توقف اجرای رأی خلاف شرع
نویسنده رضا نجفی - قاضی دادگستری تهران
۲۸ خرداد ۱۳۸۷
یکی از طرق رسیدگی فوق العاده به اعتراض نسبت به آراء قطعی صادره موضوع قانون اصلاح ماده 18اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب 24/10/1385 مجلس شورای اسلامی می باشد که درتاریخ 4/11/1385به تایید شورای نگهبان رسید.
درصدر ماده 18اصلاحی جدید قیدگردیده : « آراء غیرقطعی و قابل تجدیدنظریا فرجام همان است که درقانون آیین دادرسی ذکرگردیده، تجدیدنظر یا فرجام خواهی طبق مقررات آیین دادرسی مربوط انجام خواهدشد.آراءقطعی دادگاههای عمومی و انقلاب، نظامی ودیوان عالی کشور جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که درقوانین مربوط مقرر گردیده، قابل رسیدگی مجددنیست، مگر درمواردی که رای به تشخیص رئیس قوه قضاییه خلاف بین شرع ...
باشدکه دراین صورت این تشخیص به عنوان یکی ازجهات اعاده دادرسی محسوب وپرونده حسب موردبه مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع میشود».
مطابق ماده272قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامورکیفری موارداعاده دادرسی ازاحکام قطعی دادگاهها اعم ازاینکه حکم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد، درهفت بند ذکرگردیده است. یکی دیگر ازاین جهات تشخیص ریاست محترم قوه قضاییه راجع به خلاف بین شرع بودن رای صادره است که درماده 18قانون اصلاحی است.
نکته ای که دراین مقال درصدد تبیین آن هستیم این است که روندرسیدگی مجددبه رای خلاف بین شرع چگونه است؟. آیا لازم است اصول مربوط به اعاده دادرسی که درباب چهارم قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری مصوب 1378درمواد272 الی 277 آن قانون قیدگردیده، دراین خصوص نیزرعایت گردد یا تشریفات خاص خودرادارد؟.
درماده 273 قانون صدرالاشعاراشخاصی که حق درخواست اعاده دادرسی دارند ذکر شده است. درماده 274قید گردیده که: « تقاضای اعاده دادرسی به دیوان عالی کشورتسلیم میشود،مرجع یادشده پس ازاحراز انطباق با یکی ازموارد مندرج در ماده 272 رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارجاع مینماید و براساس ماده 275پذیرش اعاده دادرسی توسط دیوان عالی کشورمنجربه تعویق افتادن اجرای حکم تا اعاده دادرسی و صدورحکم مجددخواهدشد.
حال سوال آن است که آیا توقف اجرای حکم قطعی موضوع ماده 18قانون اصلاحی نیز بدین منوال است؟. به عبارت دقیق تر،آیا ریاست محترم قوه قضاییه باتشخیص خلاف بین شرع بودن رای صادره شخصا" حق دستور توقف اجرای حکم رادارد یااین که این تشخیص صرفایکی ازجهات اعاده دادرسی محسوب است؟.
برخی اعتقاد دارند باتوجه به ماده18 قانون اصلاحی تشخیص ریاست محترم قوه قضاییه تنها یکی ازجهات اعاده دادرسی است و طریق رسیدگی به اعاده دادرسی براساس مقررات مواد272به بعدقانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری خواهد بود، لذا پس از تشخیص اینکه رای خلاف بین شرع است باید موضوع به دیوان عالی کشور ارجاع تاموضوع درآنجا موردبررسی قرارگرفته و درصورت پذیرش اعاده دادرسی، پرونده به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارجاع شود.
لیکن عده ای دیگرمعتقدند چون درذیل ماده18 اصلاحی قیدگردیده «....دراین صورت این تشخیص به عنوان یکی ازجهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع میشود »، لذانیازی به پذیرش اعاده دادرسی توسط دیوان عالی کشورنبوده ودر واقع تشخیص ریاست محترم قوه قضاییه که براساس ماده 2 قانون وظایف واختیارات رئیس قوه قضاییه مصوب 8/12/1378دارای سمت قضایی است ازمصادیق ماده 275قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری تلقی گردیده وباید اجرای حکم متوقف گردد و پرونده به مرجع صالح جهت رسیدگی مجدد ارسال گردد.ضمن اینکه درماده 9 آیین نامه ودستورالعمل اجرایی ماده 18اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب و مادتین 18و 40قانون دیوان عدالت اداری مصوب بهمن ماه1385شمسی مقرر گردیده که « چون به استناد ماده 18 اصلاحی به رییس قوه قضاییه اختیارداده شده پس ازتشخیص خلاف بین شرع بودن حکم تصمیم به تجویز اعاده دادرسی گرفته وپس ازاتخاذ این تصمیم درصورت ضرورت ولزوم باتوجه به مقررات مربوط به اعاده دادرسی ورای وحدت رویه شماره 538-1/8/1369هیات عمومی دیوان عالی کشور، اجرای حکم رامتوقف و پرونده راجهت رسیدگی مجدد باعنایت به این تصمیم به مرجع صالح ارسال دارد، لذا اقتضا دارد هرسه مرجع بررسی کننده؛ درپیشنهادات ارسالی درخصوص توقف اجرای حکم وچگونگی جریان امرنیزاعلام نظرنمایند، تادرموقع تصمیم گیری مشکلی پیش نیاید». بنا به مراتب، این موضوع نیزمؤید آن است که تجویز اعاده دادرسی به ریاست محترم قوه قضاییه دراین خصوص سپرده شده است و درنتیجه ایشان میتوانند، دستور توقف اجرای حکم راصادر نمایند.
البته بر این نظر ایراداتی وارداست، از جمله اینکه درماده 18 قانون اصلاحی این تشخیص فقط یکی ازجهات اعاده دادرسی به حساب آمده است و تسری قانون به تجویزاعاده دادرسی ودستور توقف – صرفنظرازآن که آیین نامه صراحتی در خصوص تجویز دستور توقف اجرای حکم به ریاست محترم قوه ندارد- درماده 9 آیین نامه خلاف قانون بوده و براساس اصل170قانون اساسی قضات مکلفند ازاجرای این آیین نامه خودداری نمایند. ازطرفی هم مطابق تبصره 6 ماده 18اصلاحی، ازتاریخ تصویب این قانون ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رییس قوه قضاییه و سایرقوانین مغایر ملغی شده است،لذا استناد به آن مجوزی ندارد. نکته دیگراینکه در ذیل ماده 18اصلاحی از « مرجع صالح» یادگردیده که با توجه به قواعد اعاده دادرسی، به نظر میرسد منظور از آن دیوان عالی کشور باشد
Friday, January 23, 2009
سن مسووليت کيفري اطفال در مقررات حقوق داخلي و بين المللي - بخش اول
سن مسووليت کيفري اطفال در مقررات حقوق داخلي و بين المللي - بخش اول
نویسنده روزنامه اعتماد - علی نجفی توانا
۱۷ ارديبهشت ۱۳۸۷
در قوانين کيفري، به ويژه در قانون مجازات اسلامي (تبصره يک ماده 49)، برخلاف قوانين گذشته، نصاب «بلوغ شرعي» به عنوان حد سن رشد کيفري تعيين شد. در عمل، مراجع کيفري به جاي ارائه تعريف «بلوغ شرعي» آن را محمول بر معاني مندرج در حقوق مدني، منطبق با بلوغ جنسي فرض کرده و بر اين اساس، دختران 9 سال و پسران 15 سال تمام قمري را همانند بزرگسالان مسوول کيفري تلقي کرده و قابل مجازات دانسته اند. اين در حالي است که در اکثر کشورهاي جهان، اطفال عموماً تا 18 سالگي فاقد مسووليت کيفري بوده، در صورت ارتکاب جرم، مشمول اقدامات تربيتي، آموزشي و ساير تدابير جايگزين با تمرکز بر بازپذيري اجتماعي قرار مي گيرند.
مقررات بين المللي مانند کنوانسيون کودک، مقررات پکن و غيره، اعمال مجازات هايي مانند اعدام يا حبس ابد را به لحاظ تعارض آشکار با مقررات مندرج در اسناد حقوق بشر و آثار منفي آن بر محکوم عليه نسبت به اطفال زير 18 سال ممنوع اعلام کرده اند. همچنين در اين مقررات با تعيين يک حداقل سني مشخص، مقرر شده که کودکان کمتر از سن مزبور نزد مراجع قضايي حضور نيافته، موضوع هيچ گونه تدبير کيفري قرار نگيرند.
نوشتار حاضر بر آن است تا ضمن تحليل و بررسي مقايسه يي، ايرادات مربوط را تا حد امکان بيان کرده و راهکارهاي مناسبي ارائه کند.
کليد واژه ها؛ مسووليت کيفري، اطفال، بلوغ، بلوغ شرعي، مقررات بين المللي.
مقدمه
موضوع حقوق کيفري اطفال بزهکار در ايران از دو دهه گذشته، يکي از مسائل مهم و در عين حال مورد اختلاف در نظام کيفري ما تلقي و از دغدغه هاي حساسيت برانگيز علاقه مندان به سرنوشت کودکان، بالاخص اطفال مرتکب جرم محسوب مي شود.اين امر به ويژه از آن نظر مهم و موجب دلمشغولي است که ضوابط موضوعه فعلي در باب حقوق کيفري اطفال، نه تنها در تعارض با معيارها و مفاد اسناد بين المللي و در تناقض با قوانين و رويه گذشته، بلکه ناهمگن با اصول علمي، حقوقي و در مواردي فقهي معتبر است.
متاسفانه تغيير و اصلاح قوانين کيفري، به ويژه در خصوص اطفال، بي توجه به شرايط سني و اوضاع و احوال اجتماعي و روند رشد جسمي و رواني آنان و در حقيقت برخلاف روند تحولات جهاني و نيازهاي روز انجام پذيرفته است.
اگرچه افزايش غيرقابل کنترل نابهنجاري و انحرافات رفتاري نزد نوجوانان و جوانان و نتيجتاً رشد صعودي جمعيت کيفري جامعه در سال هاي اخير، موجب عدول مسوولان از استانداردهاي کليشه يي و توجه به معيارها و اصول نوين کيفري شده، اما محورهاي اصلي حقوق کيفري اطفال همانند سن رشد جزايي (سن مسووليت کامل کيفري) حداقل سن عدم مسووليت کيفري و واکنش کيفري نسبت به اطفال بزهکار کماکان در تطبيق با نيازهاي جامعه و مقررات بين المللي مورد پذيرش کشور ما، از نارسايي ها، کمبودها و مشکلات زياد حکايت دارد.
توضيح آنکه از آنجا که براساس منابع فقهي، نصاب سني براي مسوول تلقي کردن يک فرد، وصول به سن بلوغ شرعي است، لذا ارتکاب بزه قبل از وصول به اين مرحله، هيچ گونه مسووليت کيفري را متوجه فاعل نمي کند. منتها بعد از رسيدن به اين سن، مرتکب در معرض مجازات و واکنش کيفري همسان با بزهکاران بزرگسال قرار مي گيرد.
ماده 49 قانون مجازات اسلامي، اطفال را در صورت ارتکاب جرم از مسووليت کيفري مبرا مي داند. طبق تبصره يک ماده مرقوم؛ «منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.»
بنابراين «حد بلوغ شرعي» مبناي ارزيابي مسووليت کيفري افراد تلقي مي شود.
مبحث «بلوغ شرعي» بر عکس «بلوغ» از نظر فقها و حقوقدانان داراي اوصاف مشخص و متفق عليه نيست. بسياري از فقها با خلط «بلوغ» و بلوغ شرعي حالتي را مدنظر دارند که افراد پس از رسيدن به آن بتوانند تناسل و توالد کنند. وصول به اين مرحله داراي آثار سه گانه و عارضه خارجي و جسمي است؛ 1- رسيدن به سن 9 سال قمري براي دختران و پانزده سال قمري براي پسران. 2- روييدن موهاي خشن بر پشت آلت تناسلي 3- خروج مني (احتلام) در پسران و حيض در دختران. در واقع به نظر مي رسد، ظهور يکي از اين نشانه ها براي احراز بلوغ شرعي کفايت کند. (1، ص57)
به اعتقاد برخي فقهاي عصر حاضر، بلوغ شرعي يعني رسيدن به حد تکليف و سن تکليف براي پسر 15 سال و براي دختر 9 سال تمام قمري است. براساس اين ديدگاه، سن مزبور معيار تعيين مسووليت کيفري بوده، اصولاً حدود الهي و حق الناس بايد به نحو کامل اجرا شود. (2، ص26)
گروهي نيز سن بلوغ شرعي را در دختران 13 سال و در پسران حتي پيش از 15 سال را نيز قابل اثبات دانسته اند. ايشان معتقدند که شرط ثبوت کيفرهاي حدي، بلوغ است و براي غير بالغ، حد ثابت نمي شود، ولي تعزير ثابت است. مضافاً اينکه دختر 13 ساله بالغ تلقي مي شود و پسر هم ممکن است پيش از اکمال پانزده سال قمري بالغ شرعي محسوب آيد و در صورت احراز بلوغ شرعي، آنان حکم ساير بالغين را دارند. عده يي نيز در توجيه فلسفه تفريق سن بلوغ دختران از پسران، ضمن استناد به پاره يي روحيات فقهي، آن را ناشي از ويژگي هاي خاص فيزيولوژيک زن و مرد دانسته و النهايه، همگان را تسليم حکمت حق تعالي مي پندارند. (2، ص29) نتيجه آنکه اکثر فقها، مبحث بلوغ شرعي را مرادف با بلوغ جنسي دانسته، داراي اوصاف مشترک فرض مي کنند.
با اقتباس از اين ديدگاه ، قانون مدني در تبصره يک ماده 1210 سن «بلوغ» را در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر 9 سال تمام قمري مقرر کرده است.
فرآيند مدني وصول به سن «بلوغ» و تبعات ناشي از آن در قانون مذکور، به ويژه در مقام مقايسه بين ماده 1210 و تبصره دو آن قانون، متفاوت و معارض به نظر مي رسد، زيرا به صراحت متن ماده 1210 ق.م. هيچ کس را نمي توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون ياعدم رشد محجور دانست، مگر آنکه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد، در حالي که طبق تبصره دو همان قانون «اموال صغيري را که بالغ شده است در صورتي مي توان به او سپرد که رشد او ثابت شده باشد.» در واقع طبق ماده 1210 ق.م. رسيدن به سن بلوغ به منزله رشد تلقي مي شود و طفل حق دخالت در اموال خود را خواهد داشت، حال آنکه تبصره دو آن ماده، رسيدن به سن بلوغ را موجب احراز رشد نمي داند، مگر اين امر ثابت شده باشد.
مقايسه اين دو متن، حاکي از وجود اختلاف عميق نظري بين تدوين کنندگان آن است، زيرا صرف ظهور علائم جسماني بلوغ نزد مبدعين ماده 1210 قانون مدني دليل رشد است، در حالي که به نظر مي رسد تنظيم کنندگان تبصره دو ماده مرقوم ظهور علائم بلوغ را به تنهايي موجب احراز رشد نمي دانند.
رشد يا شايستگي عقلاني، جز با تجميع دو شرط، يکي راجع به نمو جسماني و ديگري راجع به نمو قواي دماغي و روحي احراز نمي شود و اگر اين دو وصف در کسي جمع شوند، معلوم مي شود که دوران صغر در او خاتمه يافته است. (3، ص245)
بنابراين چنين به نظر مي رسد که بين مفهوم «بلوغ» که به منزله ظهور علائم جسماني يا رسيدن به سن معين است با وصف «بلوغ شرعي» که فراتر از ظواهر خارجي، مستلزم احراز شرايط ديگري از جمله عقل، قوه درک و تکامل روحي و دماغي است، فرق اساسي وجود داشته باشد. در نتيجه، مي توان گفت سن بلوغ - مصرح در تبصره يک ماده 1210 قانون مدني- دليل رشد عقلاني و دماغي و اساساً رشد اجتماعي تلقي نمي شود، مگر آنکه از طرق مقتضي، چنين رشدي ثابت شود.
با چنين براهيني که از مفاد ماده 1210 قانون مدني و تبصره هاي آن قابل استنباط است، نظام قضايي ما کماکان از بعد کيفري، به علت وجود ابهام و نارسايي در قانون مرتبط با مفهوم بلوغ شرعي که مبناي مسووليت کيفري اطفال تلقي مي شود، دچار مشکل فراوان شده و مراجع کيفري، با تلقي غيرموجه از مفهوم «بلوغ شرعي» مصرح در تبصره يک ماده 49 ق.م.ا. آن را منطبق با وصف «بلوغ» مندرج در تبصره يک ماده 1210 قانون مدني دانسته، بر اين اساس، احکام کيفري با مجازات هاي بسيار سنگين در مورد اطفال تازه بالغ صادر مي کنند.
اين شيوه عملکرد، چنانکه خواهيم ديد نه تنها با منطوق و مفهوم ماده 49 ق.م.ا. و تبصره يک آن هماهنگي ندارد، بلکه از جهات بسياري با سوابق تقنيني، مقررات بين المللي و اصول علمي و حقوقي، قابل توجيه و دفاع نبوده، از منظر فقهي نيز به نظر مي رسد کماکان مورد نزاع باشد.
سن بلوغ در قوانين موضوعه
تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد، حد بلوغ شرعي به مفهوم تکامل عقلي و جسمي توأمان در مقررات موضوعه ما تعيين نشده است. متاسفانه مراجع کيفري بر پايه نصاب معين در تبصره 1 ماده 120 قانون مدني و براساس علائم ظاهري، مبادرت به رسيدگي به جرائم اطفال مي کنند. ملاک و مبناي تشخيص البته همان شناسنامه و تاريخ تولد مندرج در آن است، هرچند در صورت بروز اختلاف و طرح ادعاي خلاف توسط والدين، مقام قضايي با جلب نظر کارشناس نسبت به تعيين سن واقعي و بلوغ متهم اقدام مي کند.
از اين رو، اصولاً اقدام مراجع قضايي در انطباق «سن بلوغ» مصرح در تبصره يک ماده 1210 ق.م. با مفهوم «حد بلوغ شرعي» مقيد در تبصره 1 ماده 49 ق.م.ا. فاقد توجيه قانوني و مبناي حقوقي است، زيرا مبناي احراز سن بلوغ در قانون مدني، ظهور علائم جسماني و يا حلول سني است که علي القاعده اطفال بعد از وصول به آن داراي نشانه هاي بلوغ جسماني مي شوند، در حالي که «حد بلوغ شرعي» متضمن شرايط متفاوت و کامل تر و در نتيجه، مستلزم علائم و نشانه هايي غير از اوصاف صرف جسماني است.
مطالعه سير تحول قوانين جزايي نيز حکايت از آن دارد که از قديم الايام عموماً در مقابل اطفال بزهکار، واکنش جوامع مختلف با نوعي انعطاف و رأفت توأم بوده است. در قرون اخير نيز کشورها با احساس مسووليت بيشتر و با توجه به مطالعات انجام يافته، نظام کيفري اطفال را از بزرگسالان تفکيک کرده، نسبت به آنان تدابير حمايتي، مراقبتي، اصلاحي و بازپرورانه اتخاذ کرده اند. اين وضعيت، البته محصول حداقل دو قرن دگرديسي در مقررات جزايي است. در کشور ما نيز اين تحول، مظهر تغييرات تاريخي مهمي بوده است؛ در دين زرتشت مجازات بزرگسالان در مورد کودکان کمتر از سن 15سال اعمال نمي شد و برخي نصاب سن رشد جزايي در اين دين را تا 20 و 21 سالگي نيز دانسته اند. (4، ص 257)
در نظام اسلامي نيز حد بلوغ شرعي- مترادف بلوغ جسمي و رشد عقلي- مبين سني است که فرد توانايي پذيرش مسووليت اجتماعي و حقوقي را دارا باشد. در دوره معاصر، تحت تاثير تحولات علمي در قوانين، حقوق کيفري اطفال مورد توجه بيشتر واقع شد و به تدريج از سال 1304 با تصويب قانون مجازات جديد سن 18 سالگي به عنوان سن مسووليت کيفري تعيين و در ضوابط بعدي از جمله قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار مصوب سال 1338 نيز عيناً همان سن مقرر شد.
براساس قانون اخير، اطفال کمتر از 18 سال از نوعي عدم مسووليت مطلق کيفري برخوردار بودند، مگر آنکه بزه ارتکابي قتل و طفل بين 15 تا 18 سال داشت که در اين صورت داراي مسووليت کيفري بود و در معرض مجازات خاص تعديل شده براي جرم قتل قرار مي گرفت.
با تصويب قوانين جديد -بدون توجه به نتايج مطالعات علمي- کليه مقررات سابق در مورد اطفال بزهکار ملغي شد و سن مسووليت کيفري دختران به 9 و پسران به 15 تقليل يافت. به عبارت ديگر، اين نصاب براي دختران حدود 9 و براي پسران قريب 3 سال عقب کشيده شد.
آنچه مسلم است در بسياري از نظام هاي کيفري دنيا
-حسب برخي شرايط مثلاً افزايش شديد بزهکاري جوانان- امکان تقليل حد سن مسووليت کيفري يا تشديد مجازات به صورت مقطعي فراهم مي شود، اما اين تغييرات به حدي در بخش حقوق کيفري اطفال حساب شده، علمي و با احتياط انجام مي شود که کمتر در تعارض با سياست کيفري آنان در اين باره قرار خواهد گرفت.
متاسفانه ناديده گرفتن يافته هاي تقنيني که تبلور استحاله فرهنگي و تاريخي گذشته کشور ما است، صرفاً مربوط به بخش مسووليت کيفري اطفال نبوده، بلکه ابتدا به صورت عملي و سپس قانوني به ساختار و تشکيلات مراجع رسيدگي خاص اطفال، يعني دادگاه اطفال نيز تسري يافته و قوانين مربوط را نسخ کرده است.
توضيح آنکه براساس تبصره دو ماده 1210 قانون مدني، زماني مي توان به کودکان بالغ اجازه تصرف و مداخله مستقل در اموال متعلق به خود را داد که رشد آنان ثابت شده باشد. به عبارت ديگر، تا زمان اثبات رشد، طفل بالغ، غير رشيد و تصرفات او در امور مالي وي عقلايي تلقي نمي شود.
اين در حالي است که همين طفل اگر مرتکب جرمي مانند قتل، ضرب و جرح يا سرقت شود، مجازات افراد رشيد و بزرگسال در موردش اجرا مي شود.
متاسفانه اعمال سياست دوگانه نسبت به اطفال، نه تنها در خصوص مسووليت کيفري، بلکه در بخش مهمي از ضوابط ديگر نيز مشاهده مي شود. براساس تبصره 3 ماده 10 قانون صدور گذرنامه (اصلاحي 20/2/77) و ماده 18 همان قانون، افرادي مي توانند مستقلاً تقاضاي گذرنامه کنند که داراي 18 سال تمام باشند يا در مورد معاملات رسمي، طبق ماده 57 قانون ثبت اسناد و املاک کشور، سن رشد به عنوان حداقل سن تعيين شده است. در خصوص سن ازدواج ماده 1043 قانون مدني، نکاح دختر باکره را اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او دانسته است. اين رشد و توانايي جسمي و فکري در ضوابط ديگري نيز مطمح نظر بوده است. مثلاً طبق ماده دو قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب 29/7/1363 اعزام افراد ذکور به خدمت سربازي منوط به داشتن حداقل 18 سال و ورود به سن 19 سالگي است و مقنن در خصوص انتخابات، سن قانوني براي انتخاب کنندگان را در قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي (بند 2 ماده 27 قانون اصلاحي مصوب 25/8/1379) 15 سال تمام شمسي دانسته است. براساس آيين نامه راهنمايي و رانندگي، حداقل سن براي اخذ گواهينامه رانندگي 18 سال تمام تعيين شده و جالب تر آنکه قانون استخدام کشوري، سن استخدام رسمي را 18 سال تمام دانسته است.
بنابراين، اطفال بالغ از ديدگاه قانونگذار، حائز آنچنان شرايط جسمي، روحي، عقلي و... تشخيص داده نمي شوند که برخي اعمال حقوقي- که انجام آنها مستلزم احراز توانايي هاي جسمي و عقلي متعارف است- مبادرت کنند.
مقايسه اين نوع دوگانگي در عرصه قانونگذاري در مورد اطفال، براي هر شخص بي طرف ايجاد سوال و ابهام مي کند. چگونه مقنن اطفال کمتري از 18 سال را حائز آنچنان قابليت هاي جسمي و عقلاني يا قدرت ادراک و شعور براي انجام خدمت سربازي، اخذ گواهينامه رانندگي، استخدام در ادارات، گرفتن گذرنامه و انجام معاملات رسمي نمي داند، لکن کودکان نوبالغ 9 و 15 ساله دختر و پسر را در صورت ارتکاب جرم، همانند بزرگسالان حائز مسووليت و قابل تحمل کيفرهاي شرعي و عرفي مانند قصاص، اعدام، رجم، جلد، تازيانه، شلاق و زندان تلقي مي کند؟
مگر نه اين است که ارتکاب يک عمل، اعم از جرم و غير آن نتيجه فعل و انفعالات عقلاني و رواني و نوعي فرآيند ذهني است. پس براساس کدام استدلال مي توان پذيرفت که يک طفل 16 ساله شعور و ادراک لازم را براي اجراي مقررات راهنمايي و رانندگي (جرائم خلافي) يا انجام معامله (تشخيص منافع و مضار مالي) يا قابليت فهم و تشخيص اصول اداري و ضوابط مربوط را ندارد، ولي همين نوجوان اگر مرتکب جرم شود، داراي چنان توانمندي عقلي و جسمي تلقي مي شود که مي توان رفتار جنايي وي را همسطح بزرگسالان ارزيابي و وي را به کيفر مشابه آنان محکوم کرد؟
حقوق تطبيقي
بي ترديد تعيين سن مسووليت کيفري از محورهاي اساسي حقوق کيفري اطفال تلقي مي شود. اهميت اين امر از آنجا ناشي مي شود که با رسيدن به اين مرحله نوجوان بزهکار در معرض همان مجازاتي است که بزرگسالان در صورت ارتکاب بزه، آن را تحمل خواهند کرد. بر مبناي چنين شرايطي قانونگذاران اکثر کشورها سني را نصاب مسووليت کامل کيفري قرار داده اند که با رسيدن به آن، نوجوان به نوعي بلوغ جسمي و فکري توأمان و اصل و عرفاً مقارن با سن پذيرش مسووليت اجتماعي محسوب مي شود.
اکثر کشورهاي جهان با لحاظ چنين ملاحظاتي 18 سالگي را نصاب مسووليت کامل کيفري تعيين کرده اند.
جالب اينکه متاثر از مطالعات و تحقيقات انجام شده و با توجه به لزوم حمايت از جوانان تا رسيدن به سن پختگي برخي کشورها تدابير تربيتي، حمايتي، کيفري و حتي مراجع و تشکيلات اختصاصي اطفال را به جوانان 20 يا 21 ساله نيز قابل تسري دانسته اند و برخي نيز اين سن را به 25 سالگي ارتقا داده اند. (17، ص 30)
با اين حال در برخي کشورها که در اقليت قرار دارند سن مسووليت کيفري اطفال، پايين تر از نصاب جهاني تعيين شده است. کشور فنلاند، يونان و لهستان 17 سالگي و پرتغال، روماني و تونس 16 سالگي را پيش بيني کرده اند. با اين وصف در اين ممالک، مراجع قضايي با تمسک به مکانيسم هاي قانوني در تعيين تدابير قضايي تمام ملاحظات تربيتي، حمايتي و شرايط نوجوان را مورد توجه قرار داده در نتيجه کيفرهاي قانوني بسيار منعطف نسبت به آنها اعمال مي کنند. (17، ص 31)
مثلاً در اسکاتلند که سن مسووليت کيفري در ميان پايين ترين موارد مورد بررسي (يعني هشت سال) قرار دارد، سيستم حضور اطفال در محاکم به گونه يي طراحي شده که از تماس نوجوان زير 16 سال (در واقع بسياري از افراد 16 تا 17 ساله) با محاکم رسمي قضايي، مگر در مورد جرائم بسيار سنگين اجتناب شود و به شکلي بنيادي به راه حل هايي غير از سلب آزادي متهم گرايش دارد. (18، ص 71)
اين در حالي است که ايران تنها کشوري است که سن مسووليت کيفري را براساس بلوغ جنسي، براي دختران 9 و پسران 15 سال قمري تعيين کرده و در نتيجه جز در جرائم تعزيري و بازدارنده، در ساير جرائم همان مجازاتي نسبت به اين اطفال تازه بالغ اعمال مي شود که نسبت به بزرگسالان اجرا مي شود.
مقررات بين المللي
براي تعيين سن مسووليت کيفري به تدريج نوعي مباني مشترک و اصول مشابه براساس مطالعات و ملاحظات علمي و اجتماعي در جهان مورد توجه قرار گرفته است. در اين اقدام، قطعاً توانمندي جسمي و فکري اطفال که بسترساز پذيرش مسووليت هاي فردي و اجتماعي محسوب مي شود، مد نظر قرار گرفته است.
با اين احوال چنان که ديديم در حقوق تطبيقي، سن واحدي به عنوان سن مسووليت مطلق کيفري وجود ندارد و کشورهاي جهان سنين مختلفي را پيش بيني کرده اند. هرچند اين امر با عنايت به شرايط اقليمي، اقتصادي، فرهنگي و نژادي جوامع قابل فهم و دفاع است، اما بايد تاکيد کرد چنين شرايطي مانع از آن نيست در قوانين ممالک مذکور يک حداقل براي سن مسووليت مطلق کيفري تعيين شود.
پيش بيني چنين نصاب سني اولاً باعث مي شود تا رسيدن به اين سن، اطفال از تحمل کيفرهاي قانوني جرائم معاف باشند و ثانياً با فردي کردن مجازات ها تا سنين خاص مثلاً 25 سالگي، جوانان بزهکار از نوعي رژيم منعطف جزايي بهره مند شوند.
فعالان حقوق جزا در قالب انجمن ها و تشکيلات منطقه يي و جهاني مانند «انجمن بين المللي حقوق جزا» از سال هاي گذشته تاکنون با امعان توجه به حساسيت سني و روحي اطفال بسياري از اين واقعيت ها را مورد لحاظ قرار داده اند که جديدترين آنها نتايج هفدهمين کنگره بين المللي حقوق جزا در پکن (سپتامبر 2004) است که طي آن شرکت کنندگان سن مسووليت کيفري را 18 سالگي تعيين کرده اند.
حداقل سن عدم مسووليت مطلق کيفري
پيش بيني حداقل سن مسووليت کيفري از موضوعات مورد اختلاف در قوانين کشورها محسوب مي شود. تعيين اين مرز مي تواند ابعاد ماهوي و شکلي مهمي داشته باشد. مشخص کردن سن خاصي به عنوان سن مسووليت مطلق کيفري مي تواند به منزله عدم امکان تعيين تدابير کيفري و اصولاً عدم امکان دخالت مقامات قضايي در رسيدگي به جرائم ارتکابي اطفال تلقي شود.
البته اين روش ممکن است تبعات منفي و ناخواسته يي نيز به همراه داشته باشد که محروميت احتمالي بسياري از کودکان از حمايت کيفري و غيرکيفري که به شدت در معرض خطر اخلاقي، جسمي و رفتاري قرار دارند، يکي از آنهاست. ضمن آنکه تعيين يک سن مشخص به لحاظ تفاوت فيزيکي، ژنتيکي، فرهنگي، اجتماعي و اقتصادي اطفال که در چگونگي رشد آنان بسيار موثر است، کار مشکلي خواهد بود.
در اين خصوص برخي کشورها مانند فرانسه با تکيه بر خصيصه دروني براي تشخيص رشد رواني طفل مبادرت به تعيين آستانه سن حداقل کرده اند. مبناي تشخيص اين سن، ارزيابي قدرت تمييز اطفال مبني بر «توانايي فهميدن و خواستن» است که البته امري ضروري محسوب مي شود و احراز آن مستلزم جلب نظر کارشناس است. هرچند تمسک به چنين روشي مي تواند تا حدي از اعمال سلايق فردي قضات بکاهد و ضمن استفاده از کارشناس، کودکان داراي قوه تمييز را مورد حمايت قانوني قرار دهد اما فراموش نکنيم بر معيارهاي تعيين نصاب مذکور نبايد به حدي پايين باشد که اطفال بسيار خردسال به جاي آن که توسط نهادهاي حمايتي، اداري، بهداشتي، فرهنگي و خانوادگي مورد مراقبت و حمايت قرار گيرند، به وسيله مراجع قضايي تعقيب شوند و آثار زيانبار و منفي چنين دخالتي را تحمل کنند.
متاسفانه در شرايط کنوني به دليل افزايش بزهکاري اطفال و نوجوانان در برخي کشورها نوعي کشش به گسترش رژيم کيفري به اطفال داراي سنين پايين تر و در واقع تقليل حداقل سن عدم مسووليت مطلق کيفري و سن مسووليت مطلق کيفري ايجاد شده است. مدافعان اين تفکر معتقدند روش حمايتي و تربيتي گذشته شکست خورده و افکار عمومي نيز تمايل به برخورد جدي تر با اطفال بزهکار از خود نشان مي دهند.
مع الوصف چنانکه اشاره شد در سال هاي اخير تحت تاثير آموزه دفاع از اجتماع و تسکين افکار عمومي که به علت افزايش بزهکاري اطفال احساس امنيت کمتري نسبت به گذشته مي کند سن عدم مسووليت کيفري و دخالت مرجع قضايي تقليل يافته است. اين در حالي است که کشورهايي همانند چين، فرانسه، الجزاير و... که حداقل سن مذکور را بالاتر از کشورهاي ديگر تعيين کرده اند، چنانکه ديديم در صورت ارتکاب جرم، امکان مداخله سيستم قضايي را در قانون فراهم کرده، تحت عنوان تدابير تربيتي، اطفال مرتکب جرم يا مستعد تکرار جرم و داراي حالت خطرناک را کنترل مي کنند و تحت نظارت و تربيت قرار مي دهند.
در ايران به صراحت ماده 49 قانون مجازات اسلامي، اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسووليت کيفري هستند. منظور از طفل وفق تبصره 1 ماده مذکور کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. صراحت ظاهر ماده مرقوم در بادي امر- در مقايسه با مقررات کشورهاي ديگر که اطفال 9 ، 10 و 11 ساله را نيز مسوول يا قابل تعقيب و در مواردي حتي قابل کيفر مي دانند- موجب اميدواري و خوشحالي خواننده مي شود به ويژه آنکه ماده 49 ق.م. اسلامي گذشته از پذيرش اصل عدم مسووليت مطلق کيفري براي اطفال بزهکار اعلام مي دارد؛«تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربيت مي باشد.»
متاسفانه اين تصور با مطالعه ساير مقررات ناظر بر اين ماده و اطفال خردسال به ويژه تبصره دو ماده 1210 قانون مدني رويه دادگاه ها در اعمال نصاب سني مندرج در آن تبصره 2 ماده 49 ق.م. اسلامي و ماده 113 و 147 همان قانون و ساير مقررات چندان پايدار نمي ماند. بررسي موارد ذيل موجب مي شود که نقايص و تعارض موجود در قوانين موضوعه روشن تر شود؛
1- تعيين نشدن محدوده بلوغ شرعي و اختلاف و ابهام در تعيين اوصاف آن و رويه مراجع قضايي در اعمال تبصره دو ماده 1210 قانون مدني که صرفاً درصدد تعيين سن «بلوغ» و نه «بلوغ شرعي» برآمده و 9 سال را براي دختران و 15 سال را براي پسران- آن هم بر مبناي سال قمري- که هر سال آن 11 روز از سال شمسي کمتر است مقرر داشته است حقوقدانان را با نوعي تبعيض جنسي نسبت به آنان مواجه مي کند؛ زيرا دختران 8 سال و چند ماه در صورت ارتکاب جرم همان کيفري را به ويژه درخصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص تحمل مي کنند که اولاً امکان تعديل و تخفيف و فردي کردن آنها وجود ندارد و ثانياً يک فرد 30 يا 40 ساله در معرض آن قرار دارد.
2- مقنن در تضاد آشکار با پيام ماده 49 ق.م. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم صرفاً قابل تربيت آن هم توسط والدين و کانون اصلاح و تربيت دانسته در تبصره 2 همان ماده تنبيه بدني را به عنوان يک ابزار تربيتي مجاز دانسته است.
3- در تعارضي آشکار با اصل عدم مسووليت مطلق کيفري اطفال، متاسفانه مقنن در قانون مجازات اسلامي، در مواردي کيفرهايي را قابل اعمال بر اطفال نابالغ و جزائاً غيرمسوول دانسته است که مخصوص بزرگسالان و جرائم ارتکابي آنان است و در ادامه مطالب توضيح بيشتري در اين باره ارائه خواهد شد.
4- براساس تبصره ماده 220 قانون آ.د.ک. «به کليه جرائم اشخاص بالغ کمتر از 18 سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومي رسيدگي مي شود.» اين قانون دلالت دارد صلاحيت رسيدگي به جرائم اطفال بزهکار بالغ بر عهده مرجعي قضايي متفاوت با مراجع قضايي بزرگسالان است که مي توان آن را نوعي مرجع شبه اختصاصي يا شبه تخصصي ناميد. بنابراين معلوم نيست اطفال غيربالغ که مرتکب جرائم موضوع مواد 113 و 147 و غيره قانون مجازات اسلامي شده اند، در کدام مرجع قضايي بايد مورد دادرسي قرار گيرند؟ مگر نه اين است که اطفال غيربالغ اصولاً قابل تعقيب و محاکمه و مجازات نيستند؟ آيا با لحاظ آمره بودن امر صلاحيت مي توان چنين مجازات هايي را در مراجع کيفري نسبت به کودکان تعيين و اعمال کرد و آيا فقدان حد و مرز قانوني ممکن نيست کودکان خردسال 3 ، 4 و 6 ساله را به اتهام «وطي» در معرض دادرسي کيفري و مجازات شلاق قرار دهد؟ ضمن آنکه فراموش نکنيم در مقررات موضوعه فعلي، مفهوم «قدرت تمييز» نيز محمل قانوني براي اجرا به ويژه در امر کيفري ندارد.
5- در اکثر قوانين جزايي کشورهاي جهان چنان که اشاره شد يک سن حداقل براي عدم مسووليت مطلق کيفري تعيين شده و اطفال کوچک تر از آن در صورت ارتکاب جرم نه تنها قابل مجازات نيستند بلکه حتي مورد دادرسي کيفري نيز قرار نمي گيرند. اين نصاب در اکثر مقررات بين المللي نيز مورد تاکيد و تذکر قرار گرفته است. مقررات جهاني به ويژه مواد 10 و 11 کنوانسيون بين المللي پکن با تکيه بر تعاليم و روش هاي روانشناسي و جرم شناسي توصيه مي کنند کشورها حتي المقدور از حضور اطفال در دادرسي ها به علت آسيب هاي روحي و رواني که ممکن است متوجه آنان شود جلوگيري به عمل آورند.
درخصوص تعيين حداقل سن عدم مسووليت کيفري قطعنامه نهايي انجمن بين المللي حقوق جزا چنين مقرر مي دارد؛«قانونگذار بايد يک حداقل سني را تعيين کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال يک سيستم جزايي ويژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. اين حداقل سن نبايد کمتر از 14 سالگي در زمان ارتکاب جرم باشد.»
بنابراين در مقام مقايسه هر چند پيام متن 49 مي توانست بسيار مترقي و اميدوارکننده باشد متاسفانه با ورود و حاکميت ساير مقررات موضوعه بايد اذعان کرد در شرايط فعلي در کشور ما نه حداقل سن عدم مسووليت کيفري وجود دارد و نه هيچ گونه ممنوعيت و محدوديتي براي اجراي دادرسي در مورد اطفال نابالغ،
واکنش اجتماعي در تقابل با اطفال بزهکار
عکس العمل در برخورد با جرائم ارتکابي اطفال به تبعيت و اثرپذيري از شرايط مختلف مرتکب مانند سن، جنس، نوع جرم و سابقه کيفري متفاوت و متنوع است. با اين حال کشورهاي عضو جامعه جهاني يک حداقل استاندارد- مندرج در پيمان نامه ها و اسناد بين المللي در باب تعقيب، بازداشت، دادرسي و تعيين تدابير قضايي و غيره- را در ضوابط داخلي پيش بيني و رعايت مي کنند. از اهم اين حداقل استانداردها مي توان از ممنوعيت مجازات اعدام يا حبس ابد بدون امکان بخشودگي در مورد اطفال زير 18 سال در بند الف ماده 37 پيمان نامه حقوق کودک و بند 2 ماده 17 مقررات پکن و بند 5 ماده 6 عهدنامه بين المللي حقوق مدني و سياسي يا استفاده از مجازات هاي جايگزين و اجتناب از حبس و اجتناب از تدابير تنبيهي در مورد اطفال نام برد. در آخرين قطعنامه هفدهمين کنگره بين المللي حقوق جزا کيفر مرگ به عنوان يکي از معضلات مهم حقوق بشر تلقي شده و همچنين مجازات حبس ابد و اعمال شکنجه و رفتارهاي غيرانساني و ساير مجازات هاي بدني نسبت به کودکان ممنوع اعلام شده است. مضافاً اينکه تدابير جايگزين به جاي دادرسي قضايي و مجازات هاي سالب آزادي، تصويب تدابير ميانجيگري و سازش مورد تاکيد و توصيه قرار گرفته است. جالب اينکه در اکثر اين اسناد بين المللي پيشنهاد مي شود که نظام ويژه اطفال نسبت به جوانان تا 25 سال نيز اعمال شود. متاسفانه مقررات جزايي کشور ما- با وصف اعلام مواضع بسيار مترقي توسط مسوولان قضايي و نهادهاي مدني- در رعايت و اجراي اين استانداردها چندان موفق نبوده است.
اين عدم تناسب و ناکارآمدي و ناهماهنگي را مي توان در مورد واکنش هاي مقرر نسبت به اطفال بزهکار ملاحظه کرد.
نتيجه گيري
از مجموعه مطالب و داده هاي اين نوشتار چنين استنباط مي شود که قوانين کيفري اطفال در ايران از جهات متعدد، مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلي، معارض با نيازهاي روز جامعه و در تناقض با مقررات بين المللي از جمله کنوانسيون حقوق کودک است که ايران به آن ملحق شده و حسب ماده 9 قانون مدني ملزم به اجراي مفاد آن است. مهم ترين چالش هاي مترتب بر قوانين کيفري اطفال در کشور ما را مي توان چنين دسته بندي کرد؛
1- فقدان تعريف از بلوغ شرعي، موضوع تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامي در قوانين موضوعه کشور
2- عدم انطباق مفهوم «بلوغ» مصرح در تبصره 2 ماده 1210 قانون مدني با پيام «بلوغ شرعي» تبصره 1 ماده 49 ق. م. اسلامي و در نتيجه، عدم امکان پذيرش سن 9 سال (براي دختران) و 15 سال قمري (براي پسران) به عنوان سن رشد جزايي
3- وجود تعارض در نظرهاي فقهي و عدم امکان پذيرش علمي سن بلوغ جنسي به عنوان سن رشد جزايي و لزوم وصول به مرحله رشد جسمي و عقلي به عنوان رکن ضروري مسووليت اجتماعي براي انتساب مسووليت کيفري
4- عدم هماهنگي سن رشد جزايي مورد عمل در ايران با مقررات ساير کشورها و مفاد اسناد بين المللي که عمدتاً سن 18 سال را نصاب سني مسووليت کيفري دانسته اند.
5- عدم پيش بيني سن حداقل مسووليت کيفري در قوانين فعلي که قبل از آن، طفل قابل تعقيب يا مجازات نباشد.
6- تعارض بين مفاد صدر ماده 49 قانون مجازات اسلامي که اطفال نابالغ شرعي را فاقد مسووليت کيفري و در نتيجه غيرقابل تعقيب مي داند، با مطلب ذيل همان ماده که امکان دخالت مرجع قضايي و تعقيب طفل و الزام او را به توقف در کانون اصلاح و تربيت پيش بيني کرده يا پذيرش تنبيه بدني در تبصره 2 همان ماده به وضوح مشاهده مي شود.
7- تضاد بين اصل عدم مسووليت مطلق کيفري در ماده مورد بحث با مفاد موادي از قانون مجازات اسلامي از جمله ماده 113 و غيره که امکان مجازات اطفال نابالغ را مقرر داشته است.
8- ناهماهنگي بين سياست کيفري ايران در مقوله تعيين مجازات از لحاظ نوع و ميزان آن با حقوق تطبيقي و مقررات بين المللي از جمله عهدنامه حقوق مدني و سياسي، مقررات پکن و پيمان نامه حقوق کودک
9- اصول جزايي مقرر در قانون دادگاه اطفال سال 1338 از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوي بسياري از نيازهاي جامعه در برخورد با جمعيت جوان کيفري کشور است، بلکه قانوني کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهاي جهاني محسوب مي شود و عقيده بر آن است که با لحاظ جميع جهات هيچ مغايرتي با موازين شرعي نيز نداشته است.
با عنايت به آنچه گذشت و با توجه به نقايص پيش گفته، نگارنده معتقد است اولاً بايد هرچه سريع تر نهادهاي مسوول، اعم از قوه قضائيه، مجلس شوراي اسلامي يا قوه مجريه با همکاري دانشگاهيان و انديشمندان فقهي، موضوع بلوغ به ويژه بلوغ شرعي را دقيقاً بررسي و با عنايت به معيارهاي فردي، اجتماعي و علمي، نصاب سني مشخصي را به عنوان «سن رشد جزايي» تعيين کنند؛ سني که متضمن تعادل بين سن مسووليت کيفري و مسووليت اجتماعي باشد. بديهي است روش آسان تر، پذيرش سن 18 سال به عنوان نصاب رشد جزايي است؛ آن چنان که در ماده 220 قانون آيين دادرسي کيفري آمده است. از ديگر روش هاي علمي در مورد تعيين سن رشد جزايي، قبول سن مسووليت کيفري «شناور» است که با توجه به شرايط فردي و اجتماعي افراد با جلب نظر کارشناس مي تواند مورد عمل قرار گيرد. در اين راهکار يک حداقل سن مثلاً 15 يا 16 يا 17 تعيين مي شود که البته مي تواند به تقاضاي ذينفع، خانواده يا سرپرست قانوني، دادستان يا اولياي دم مورد اعتراض قرار گيرد و موضوع براي تعيين قابليت جسمي و روحي و فکري (شخصيتي) به کارشناس ارجاع شود. در صورتي که خبره اعلام کند متهم خردسال توانايي هاي لازم را براي پذيرش مسووليت اعمال خود دارد، مرجع کيفري وي را قانوناً مسوول شناخته با لحاظ ساير تشريفات، تدابير قانوني را نسبت به او اجرا خواهد کرد.
ثانياً مقنن درخصوص تعيين سن حداقل براي عدم مسووليت کيفري اقدام کند. تعيين چنين نصابي موجب مي شود اطفالي که به آن مرحله نرسيده اند، به هيچ وجه قابل مجازات و کيفر نباشند و در عين حال امکان تعقيب و جلب به دادرسي در مورد آنها وجود نداشته باشد. بديهي است مي توان براي چنين اطفالي از سازوکارهاي مناسب ديگر مانند فعال کردن موسسات عمومي و خصوصي نگهداري و تربيت اطفال يا کمک و مساعدت به والدين براي بازپروري مجدد آنها استفاده کرد يا با قضازدايي از مکانيسم هاي اداري و شبه قضايي يا پليس اطفال، به ويژه پليس زن بهره جست و بدين ترتيب از فرآيند منفي حضور نزد پليس عمومي يا مراجع قضايي يا نگهداري در موسسات شبه کيفري مانند مراکز اصلاح و تربيت اجتناب کرد. (موسسه زدايي)
ثالثاً بايد مجازات هاي سخت و سنگين مانند اعدام، قصاص، حبس ابد، شلاق و غيره را با استفاده از پتانسيل فقه پويا و مترقي از فهرست کيفرهاي اطفال حذف کرد. به علاوه ضروري است قانونگذار کيفري با بهره گيري از داده ها و يافته هاي علمي ساير علوم مرتبط با حقوق کيفري از جمله روانشناسي کيفري و جرم شناسي به جاي اعمال کيفرهاي سنگين و ناعادلانه عمدتاً به کشف علل و عوامل اصلي بزهکاري اطفال پرداخته، با اعمال تدابير تاميني و تربيتي جايگزين، زمينه هاي اصلاح، بازپروري و کاهش نرخ بزهکاري اطفال را فراهم آورد. طبعاً عدم تطبيق و تعيين سن مسووليت کيفري با اصول و معيارهاي پيشرفته علمي و حقوقي به نحو دقيق، علاوه بر آنکه منجر به توالي فاسد خواهد شد، از درجه اعتبار و سنديت قوانين کيفري فعلي نيز تا حدود زيادي مي کاهد و نظام کيفري ما را کماکان در معرض انتقادات و ايرادات بين المللي قرار خواهد داد.
نویسنده روزنامه اعتماد - علی نجفی توانا
۱۷ ارديبهشت ۱۳۸۷
در قوانين کيفري، به ويژه در قانون مجازات اسلامي (تبصره يک ماده 49)، برخلاف قوانين گذشته، نصاب «بلوغ شرعي» به عنوان حد سن رشد کيفري تعيين شد. در عمل، مراجع کيفري به جاي ارائه تعريف «بلوغ شرعي» آن را محمول بر معاني مندرج در حقوق مدني، منطبق با بلوغ جنسي فرض کرده و بر اين اساس، دختران 9 سال و پسران 15 سال تمام قمري را همانند بزرگسالان مسوول کيفري تلقي کرده و قابل مجازات دانسته اند. اين در حالي است که در اکثر کشورهاي جهان، اطفال عموماً تا 18 سالگي فاقد مسووليت کيفري بوده، در صورت ارتکاب جرم، مشمول اقدامات تربيتي، آموزشي و ساير تدابير جايگزين با تمرکز بر بازپذيري اجتماعي قرار مي گيرند.
مقررات بين المللي مانند کنوانسيون کودک، مقررات پکن و غيره، اعمال مجازات هايي مانند اعدام يا حبس ابد را به لحاظ تعارض آشکار با مقررات مندرج در اسناد حقوق بشر و آثار منفي آن بر محکوم عليه نسبت به اطفال زير 18 سال ممنوع اعلام کرده اند. همچنين در اين مقررات با تعيين يک حداقل سني مشخص، مقرر شده که کودکان کمتر از سن مزبور نزد مراجع قضايي حضور نيافته، موضوع هيچ گونه تدبير کيفري قرار نگيرند.
نوشتار حاضر بر آن است تا ضمن تحليل و بررسي مقايسه يي، ايرادات مربوط را تا حد امکان بيان کرده و راهکارهاي مناسبي ارائه کند.
کليد واژه ها؛ مسووليت کيفري، اطفال، بلوغ، بلوغ شرعي، مقررات بين المللي.
مقدمه
موضوع حقوق کيفري اطفال بزهکار در ايران از دو دهه گذشته، يکي از مسائل مهم و در عين حال مورد اختلاف در نظام کيفري ما تلقي و از دغدغه هاي حساسيت برانگيز علاقه مندان به سرنوشت کودکان، بالاخص اطفال مرتکب جرم محسوب مي شود.اين امر به ويژه از آن نظر مهم و موجب دلمشغولي است که ضوابط موضوعه فعلي در باب حقوق کيفري اطفال، نه تنها در تعارض با معيارها و مفاد اسناد بين المللي و در تناقض با قوانين و رويه گذشته، بلکه ناهمگن با اصول علمي، حقوقي و در مواردي فقهي معتبر است.
متاسفانه تغيير و اصلاح قوانين کيفري، به ويژه در خصوص اطفال، بي توجه به شرايط سني و اوضاع و احوال اجتماعي و روند رشد جسمي و رواني آنان و در حقيقت برخلاف روند تحولات جهاني و نيازهاي روز انجام پذيرفته است.
اگرچه افزايش غيرقابل کنترل نابهنجاري و انحرافات رفتاري نزد نوجوانان و جوانان و نتيجتاً رشد صعودي جمعيت کيفري جامعه در سال هاي اخير، موجب عدول مسوولان از استانداردهاي کليشه يي و توجه به معيارها و اصول نوين کيفري شده، اما محورهاي اصلي حقوق کيفري اطفال همانند سن رشد جزايي (سن مسووليت کامل کيفري) حداقل سن عدم مسووليت کيفري و واکنش کيفري نسبت به اطفال بزهکار کماکان در تطبيق با نيازهاي جامعه و مقررات بين المللي مورد پذيرش کشور ما، از نارسايي ها، کمبودها و مشکلات زياد حکايت دارد.
توضيح آنکه از آنجا که براساس منابع فقهي، نصاب سني براي مسوول تلقي کردن يک فرد، وصول به سن بلوغ شرعي است، لذا ارتکاب بزه قبل از وصول به اين مرحله، هيچ گونه مسووليت کيفري را متوجه فاعل نمي کند. منتها بعد از رسيدن به اين سن، مرتکب در معرض مجازات و واکنش کيفري همسان با بزهکاران بزرگسال قرار مي گيرد.
ماده 49 قانون مجازات اسلامي، اطفال را در صورت ارتکاب جرم از مسووليت کيفري مبرا مي داند. طبق تبصره يک ماده مرقوم؛ «منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.»
بنابراين «حد بلوغ شرعي» مبناي ارزيابي مسووليت کيفري افراد تلقي مي شود.
مبحث «بلوغ شرعي» بر عکس «بلوغ» از نظر فقها و حقوقدانان داراي اوصاف مشخص و متفق عليه نيست. بسياري از فقها با خلط «بلوغ» و بلوغ شرعي حالتي را مدنظر دارند که افراد پس از رسيدن به آن بتوانند تناسل و توالد کنند. وصول به اين مرحله داراي آثار سه گانه و عارضه خارجي و جسمي است؛ 1- رسيدن به سن 9 سال قمري براي دختران و پانزده سال قمري براي پسران. 2- روييدن موهاي خشن بر پشت آلت تناسلي 3- خروج مني (احتلام) در پسران و حيض در دختران. در واقع به نظر مي رسد، ظهور يکي از اين نشانه ها براي احراز بلوغ شرعي کفايت کند. (1، ص57)
به اعتقاد برخي فقهاي عصر حاضر، بلوغ شرعي يعني رسيدن به حد تکليف و سن تکليف براي پسر 15 سال و براي دختر 9 سال تمام قمري است. براساس اين ديدگاه، سن مزبور معيار تعيين مسووليت کيفري بوده، اصولاً حدود الهي و حق الناس بايد به نحو کامل اجرا شود. (2، ص26)
گروهي نيز سن بلوغ شرعي را در دختران 13 سال و در پسران حتي پيش از 15 سال را نيز قابل اثبات دانسته اند. ايشان معتقدند که شرط ثبوت کيفرهاي حدي، بلوغ است و براي غير بالغ، حد ثابت نمي شود، ولي تعزير ثابت است. مضافاً اينکه دختر 13 ساله بالغ تلقي مي شود و پسر هم ممکن است پيش از اکمال پانزده سال قمري بالغ شرعي محسوب آيد و در صورت احراز بلوغ شرعي، آنان حکم ساير بالغين را دارند. عده يي نيز در توجيه فلسفه تفريق سن بلوغ دختران از پسران، ضمن استناد به پاره يي روحيات فقهي، آن را ناشي از ويژگي هاي خاص فيزيولوژيک زن و مرد دانسته و النهايه، همگان را تسليم حکمت حق تعالي مي پندارند. (2، ص29) نتيجه آنکه اکثر فقها، مبحث بلوغ شرعي را مرادف با بلوغ جنسي دانسته، داراي اوصاف مشترک فرض مي کنند.
با اقتباس از اين ديدگاه ، قانون مدني در تبصره يک ماده 1210 سن «بلوغ» را در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر 9 سال تمام قمري مقرر کرده است.
فرآيند مدني وصول به سن «بلوغ» و تبعات ناشي از آن در قانون مذکور، به ويژه در مقام مقايسه بين ماده 1210 و تبصره دو آن قانون، متفاوت و معارض به نظر مي رسد، زيرا به صراحت متن ماده 1210 ق.م. هيچ کس را نمي توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون ياعدم رشد محجور دانست، مگر آنکه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد، در حالي که طبق تبصره دو همان قانون «اموال صغيري را که بالغ شده است در صورتي مي توان به او سپرد که رشد او ثابت شده باشد.» در واقع طبق ماده 1210 ق.م. رسيدن به سن بلوغ به منزله رشد تلقي مي شود و طفل حق دخالت در اموال خود را خواهد داشت، حال آنکه تبصره دو آن ماده، رسيدن به سن بلوغ را موجب احراز رشد نمي داند، مگر اين امر ثابت شده باشد.
مقايسه اين دو متن، حاکي از وجود اختلاف عميق نظري بين تدوين کنندگان آن است، زيرا صرف ظهور علائم جسماني بلوغ نزد مبدعين ماده 1210 قانون مدني دليل رشد است، در حالي که به نظر مي رسد تنظيم کنندگان تبصره دو ماده مرقوم ظهور علائم بلوغ را به تنهايي موجب احراز رشد نمي دانند.
رشد يا شايستگي عقلاني، جز با تجميع دو شرط، يکي راجع به نمو جسماني و ديگري راجع به نمو قواي دماغي و روحي احراز نمي شود و اگر اين دو وصف در کسي جمع شوند، معلوم مي شود که دوران صغر در او خاتمه يافته است. (3، ص245)
بنابراين چنين به نظر مي رسد که بين مفهوم «بلوغ» که به منزله ظهور علائم جسماني يا رسيدن به سن معين است با وصف «بلوغ شرعي» که فراتر از ظواهر خارجي، مستلزم احراز شرايط ديگري از جمله عقل، قوه درک و تکامل روحي و دماغي است، فرق اساسي وجود داشته باشد. در نتيجه، مي توان گفت سن بلوغ - مصرح در تبصره يک ماده 1210 قانون مدني- دليل رشد عقلاني و دماغي و اساساً رشد اجتماعي تلقي نمي شود، مگر آنکه از طرق مقتضي، چنين رشدي ثابت شود.
با چنين براهيني که از مفاد ماده 1210 قانون مدني و تبصره هاي آن قابل استنباط است، نظام قضايي ما کماکان از بعد کيفري، به علت وجود ابهام و نارسايي در قانون مرتبط با مفهوم بلوغ شرعي که مبناي مسووليت کيفري اطفال تلقي مي شود، دچار مشکل فراوان شده و مراجع کيفري، با تلقي غيرموجه از مفهوم «بلوغ شرعي» مصرح در تبصره يک ماده 49 ق.م.ا. آن را منطبق با وصف «بلوغ» مندرج در تبصره يک ماده 1210 قانون مدني دانسته، بر اين اساس، احکام کيفري با مجازات هاي بسيار سنگين در مورد اطفال تازه بالغ صادر مي کنند.
اين شيوه عملکرد، چنانکه خواهيم ديد نه تنها با منطوق و مفهوم ماده 49 ق.م.ا. و تبصره يک آن هماهنگي ندارد، بلکه از جهات بسياري با سوابق تقنيني، مقررات بين المللي و اصول علمي و حقوقي، قابل توجيه و دفاع نبوده، از منظر فقهي نيز به نظر مي رسد کماکان مورد نزاع باشد.
سن بلوغ در قوانين موضوعه
تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد، حد بلوغ شرعي به مفهوم تکامل عقلي و جسمي توأمان در مقررات موضوعه ما تعيين نشده است. متاسفانه مراجع کيفري بر پايه نصاب معين در تبصره 1 ماده 120 قانون مدني و براساس علائم ظاهري، مبادرت به رسيدگي به جرائم اطفال مي کنند. ملاک و مبناي تشخيص البته همان شناسنامه و تاريخ تولد مندرج در آن است، هرچند در صورت بروز اختلاف و طرح ادعاي خلاف توسط والدين، مقام قضايي با جلب نظر کارشناس نسبت به تعيين سن واقعي و بلوغ متهم اقدام مي کند.
از اين رو، اصولاً اقدام مراجع قضايي در انطباق «سن بلوغ» مصرح در تبصره يک ماده 1210 ق.م. با مفهوم «حد بلوغ شرعي» مقيد در تبصره 1 ماده 49 ق.م.ا. فاقد توجيه قانوني و مبناي حقوقي است، زيرا مبناي احراز سن بلوغ در قانون مدني، ظهور علائم جسماني و يا حلول سني است که علي القاعده اطفال بعد از وصول به آن داراي نشانه هاي بلوغ جسماني مي شوند، در حالي که «حد بلوغ شرعي» متضمن شرايط متفاوت و کامل تر و در نتيجه، مستلزم علائم و نشانه هايي غير از اوصاف صرف جسماني است.
مطالعه سير تحول قوانين جزايي نيز حکايت از آن دارد که از قديم الايام عموماً در مقابل اطفال بزهکار، واکنش جوامع مختلف با نوعي انعطاف و رأفت توأم بوده است. در قرون اخير نيز کشورها با احساس مسووليت بيشتر و با توجه به مطالعات انجام يافته، نظام کيفري اطفال را از بزرگسالان تفکيک کرده، نسبت به آنان تدابير حمايتي، مراقبتي، اصلاحي و بازپرورانه اتخاذ کرده اند. اين وضعيت، البته محصول حداقل دو قرن دگرديسي در مقررات جزايي است. در کشور ما نيز اين تحول، مظهر تغييرات تاريخي مهمي بوده است؛ در دين زرتشت مجازات بزرگسالان در مورد کودکان کمتر از سن 15سال اعمال نمي شد و برخي نصاب سن رشد جزايي در اين دين را تا 20 و 21 سالگي نيز دانسته اند. (4، ص 257)
در نظام اسلامي نيز حد بلوغ شرعي- مترادف بلوغ جسمي و رشد عقلي- مبين سني است که فرد توانايي پذيرش مسووليت اجتماعي و حقوقي را دارا باشد. در دوره معاصر، تحت تاثير تحولات علمي در قوانين، حقوق کيفري اطفال مورد توجه بيشتر واقع شد و به تدريج از سال 1304 با تصويب قانون مجازات جديد سن 18 سالگي به عنوان سن مسووليت کيفري تعيين و در ضوابط بعدي از جمله قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار مصوب سال 1338 نيز عيناً همان سن مقرر شد.
براساس قانون اخير، اطفال کمتر از 18 سال از نوعي عدم مسووليت مطلق کيفري برخوردار بودند، مگر آنکه بزه ارتکابي قتل و طفل بين 15 تا 18 سال داشت که در اين صورت داراي مسووليت کيفري بود و در معرض مجازات خاص تعديل شده براي جرم قتل قرار مي گرفت.
با تصويب قوانين جديد -بدون توجه به نتايج مطالعات علمي- کليه مقررات سابق در مورد اطفال بزهکار ملغي شد و سن مسووليت کيفري دختران به 9 و پسران به 15 تقليل يافت. به عبارت ديگر، اين نصاب براي دختران حدود 9 و براي پسران قريب 3 سال عقب کشيده شد.
آنچه مسلم است در بسياري از نظام هاي کيفري دنيا
-حسب برخي شرايط مثلاً افزايش شديد بزهکاري جوانان- امکان تقليل حد سن مسووليت کيفري يا تشديد مجازات به صورت مقطعي فراهم مي شود، اما اين تغييرات به حدي در بخش حقوق کيفري اطفال حساب شده، علمي و با احتياط انجام مي شود که کمتر در تعارض با سياست کيفري آنان در اين باره قرار خواهد گرفت.
متاسفانه ناديده گرفتن يافته هاي تقنيني که تبلور استحاله فرهنگي و تاريخي گذشته کشور ما است، صرفاً مربوط به بخش مسووليت کيفري اطفال نبوده، بلکه ابتدا به صورت عملي و سپس قانوني به ساختار و تشکيلات مراجع رسيدگي خاص اطفال، يعني دادگاه اطفال نيز تسري يافته و قوانين مربوط را نسخ کرده است.
توضيح آنکه براساس تبصره دو ماده 1210 قانون مدني، زماني مي توان به کودکان بالغ اجازه تصرف و مداخله مستقل در اموال متعلق به خود را داد که رشد آنان ثابت شده باشد. به عبارت ديگر، تا زمان اثبات رشد، طفل بالغ، غير رشيد و تصرفات او در امور مالي وي عقلايي تلقي نمي شود.
اين در حالي است که همين طفل اگر مرتکب جرمي مانند قتل، ضرب و جرح يا سرقت شود، مجازات افراد رشيد و بزرگسال در موردش اجرا مي شود.
متاسفانه اعمال سياست دوگانه نسبت به اطفال، نه تنها در خصوص مسووليت کيفري، بلکه در بخش مهمي از ضوابط ديگر نيز مشاهده مي شود. براساس تبصره 3 ماده 10 قانون صدور گذرنامه (اصلاحي 20/2/77) و ماده 18 همان قانون، افرادي مي توانند مستقلاً تقاضاي گذرنامه کنند که داراي 18 سال تمام باشند يا در مورد معاملات رسمي، طبق ماده 57 قانون ثبت اسناد و املاک کشور، سن رشد به عنوان حداقل سن تعيين شده است. در خصوص سن ازدواج ماده 1043 قانون مدني، نکاح دختر باکره را اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او دانسته است. اين رشد و توانايي جسمي و فکري در ضوابط ديگري نيز مطمح نظر بوده است. مثلاً طبق ماده دو قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب 29/7/1363 اعزام افراد ذکور به خدمت سربازي منوط به داشتن حداقل 18 سال و ورود به سن 19 سالگي است و مقنن در خصوص انتخابات، سن قانوني براي انتخاب کنندگان را در قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي (بند 2 ماده 27 قانون اصلاحي مصوب 25/8/1379) 15 سال تمام شمسي دانسته است. براساس آيين نامه راهنمايي و رانندگي، حداقل سن براي اخذ گواهينامه رانندگي 18 سال تمام تعيين شده و جالب تر آنکه قانون استخدام کشوري، سن استخدام رسمي را 18 سال تمام دانسته است.
بنابراين، اطفال بالغ از ديدگاه قانونگذار، حائز آنچنان شرايط جسمي، روحي، عقلي و... تشخيص داده نمي شوند که برخي اعمال حقوقي- که انجام آنها مستلزم احراز توانايي هاي جسمي و عقلي متعارف است- مبادرت کنند.
مقايسه اين نوع دوگانگي در عرصه قانونگذاري در مورد اطفال، براي هر شخص بي طرف ايجاد سوال و ابهام مي کند. چگونه مقنن اطفال کمتري از 18 سال را حائز آنچنان قابليت هاي جسمي و عقلاني يا قدرت ادراک و شعور براي انجام خدمت سربازي، اخذ گواهينامه رانندگي، استخدام در ادارات، گرفتن گذرنامه و انجام معاملات رسمي نمي داند، لکن کودکان نوبالغ 9 و 15 ساله دختر و پسر را در صورت ارتکاب جرم، همانند بزرگسالان حائز مسووليت و قابل تحمل کيفرهاي شرعي و عرفي مانند قصاص، اعدام، رجم، جلد، تازيانه، شلاق و زندان تلقي مي کند؟
مگر نه اين است که ارتکاب يک عمل، اعم از جرم و غير آن نتيجه فعل و انفعالات عقلاني و رواني و نوعي فرآيند ذهني است. پس براساس کدام استدلال مي توان پذيرفت که يک طفل 16 ساله شعور و ادراک لازم را براي اجراي مقررات راهنمايي و رانندگي (جرائم خلافي) يا انجام معامله (تشخيص منافع و مضار مالي) يا قابليت فهم و تشخيص اصول اداري و ضوابط مربوط را ندارد، ولي همين نوجوان اگر مرتکب جرم شود، داراي چنان توانمندي عقلي و جسمي تلقي مي شود که مي توان رفتار جنايي وي را همسطح بزرگسالان ارزيابي و وي را به کيفر مشابه آنان محکوم کرد؟
حقوق تطبيقي
بي ترديد تعيين سن مسووليت کيفري از محورهاي اساسي حقوق کيفري اطفال تلقي مي شود. اهميت اين امر از آنجا ناشي مي شود که با رسيدن به اين مرحله نوجوان بزهکار در معرض همان مجازاتي است که بزرگسالان در صورت ارتکاب بزه، آن را تحمل خواهند کرد. بر مبناي چنين شرايطي قانونگذاران اکثر کشورها سني را نصاب مسووليت کامل کيفري قرار داده اند که با رسيدن به آن، نوجوان به نوعي بلوغ جسمي و فکري توأمان و اصل و عرفاً مقارن با سن پذيرش مسووليت اجتماعي محسوب مي شود.
اکثر کشورهاي جهان با لحاظ چنين ملاحظاتي 18 سالگي را نصاب مسووليت کامل کيفري تعيين کرده اند.
جالب اينکه متاثر از مطالعات و تحقيقات انجام شده و با توجه به لزوم حمايت از جوانان تا رسيدن به سن پختگي برخي کشورها تدابير تربيتي، حمايتي، کيفري و حتي مراجع و تشکيلات اختصاصي اطفال را به جوانان 20 يا 21 ساله نيز قابل تسري دانسته اند و برخي نيز اين سن را به 25 سالگي ارتقا داده اند. (17، ص 30)
با اين حال در برخي کشورها که در اقليت قرار دارند سن مسووليت کيفري اطفال، پايين تر از نصاب جهاني تعيين شده است. کشور فنلاند، يونان و لهستان 17 سالگي و پرتغال، روماني و تونس 16 سالگي را پيش بيني کرده اند. با اين وصف در اين ممالک، مراجع قضايي با تمسک به مکانيسم هاي قانوني در تعيين تدابير قضايي تمام ملاحظات تربيتي، حمايتي و شرايط نوجوان را مورد توجه قرار داده در نتيجه کيفرهاي قانوني بسيار منعطف نسبت به آنها اعمال مي کنند. (17، ص 31)
مثلاً در اسکاتلند که سن مسووليت کيفري در ميان پايين ترين موارد مورد بررسي (يعني هشت سال) قرار دارد، سيستم حضور اطفال در محاکم به گونه يي طراحي شده که از تماس نوجوان زير 16 سال (در واقع بسياري از افراد 16 تا 17 ساله) با محاکم رسمي قضايي، مگر در مورد جرائم بسيار سنگين اجتناب شود و به شکلي بنيادي به راه حل هايي غير از سلب آزادي متهم گرايش دارد. (18، ص 71)
اين در حالي است که ايران تنها کشوري است که سن مسووليت کيفري را براساس بلوغ جنسي، براي دختران 9 و پسران 15 سال قمري تعيين کرده و در نتيجه جز در جرائم تعزيري و بازدارنده، در ساير جرائم همان مجازاتي نسبت به اين اطفال تازه بالغ اعمال مي شود که نسبت به بزرگسالان اجرا مي شود.
مقررات بين المللي
براي تعيين سن مسووليت کيفري به تدريج نوعي مباني مشترک و اصول مشابه براساس مطالعات و ملاحظات علمي و اجتماعي در جهان مورد توجه قرار گرفته است. در اين اقدام، قطعاً توانمندي جسمي و فکري اطفال که بسترساز پذيرش مسووليت هاي فردي و اجتماعي محسوب مي شود، مد نظر قرار گرفته است.
با اين احوال چنان که ديديم در حقوق تطبيقي، سن واحدي به عنوان سن مسووليت مطلق کيفري وجود ندارد و کشورهاي جهان سنين مختلفي را پيش بيني کرده اند. هرچند اين امر با عنايت به شرايط اقليمي، اقتصادي، فرهنگي و نژادي جوامع قابل فهم و دفاع است، اما بايد تاکيد کرد چنين شرايطي مانع از آن نيست در قوانين ممالک مذکور يک حداقل براي سن مسووليت مطلق کيفري تعيين شود.
پيش بيني چنين نصاب سني اولاً باعث مي شود تا رسيدن به اين سن، اطفال از تحمل کيفرهاي قانوني جرائم معاف باشند و ثانياً با فردي کردن مجازات ها تا سنين خاص مثلاً 25 سالگي، جوانان بزهکار از نوعي رژيم منعطف جزايي بهره مند شوند.
فعالان حقوق جزا در قالب انجمن ها و تشکيلات منطقه يي و جهاني مانند «انجمن بين المللي حقوق جزا» از سال هاي گذشته تاکنون با امعان توجه به حساسيت سني و روحي اطفال بسياري از اين واقعيت ها را مورد لحاظ قرار داده اند که جديدترين آنها نتايج هفدهمين کنگره بين المللي حقوق جزا در پکن (سپتامبر 2004) است که طي آن شرکت کنندگان سن مسووليت کيفري را 18 سالگي تعيين کرده اند.
حداقل سن عدم مسووليت مطلق کيفري
پيش بيني حداقل سن مسووليت کيفري از موضوعات مورد اختلاف در قوانين کشورها محسوب مي شود. تعيين اين مرز مي تواند ابعاد ماهوي و شکلي مهمي داشته باشد. مشخص کردن سن خاصي به عنوان سن مسووليت مطلق کيفري مي تواند به منزله عدم امکان تعيين تدابير کيفري و اصولاً عدم امکان دخالت مقامات قضايي در رسيدگي به جرائم ارتکابي اطفال تلقي شود.
البته اين روش ممکن است تبعات منفي و ناخواسته يي نيز به همراه داشته باشد که محروميت احتمالي بسياري از کودکان از حمايت کيفري و غيرکيفري که به شدت در معرض خطر اخلاقي، جسمي و رفتاري قرار دارند، يکي از آنهاست. ضمن آنکه تعيين يک سن مشخص به لحاظ تفاوت فيزيکي، ژنتيکي، فرهنگي، اجتماعي و اقتصادي اطفال که در چگونگي رشد آنان بسيار موثر است، کار مشکلي خواهد بود.
در اين خصوص برخي کشورها مانند فرانسه با تکيه بر خصيصه دروني براي تشخيص رشد رواني طفل مبادرت به تعيين آستانه سن حداقل کرده اند. مبناي تشخيص اين سن، ارزيابي قدرت تمييز اطفال مبني بر «توانايي فهميدن و خواستن» است که البته امري ضروري محسوب مي شود و احراز آن مستلزم جلب نظر کارشناس است. هرچند تمسک به چنين روشي مي تواند تا حدي از اعمال سلايق فردي قضات بکاهد و ضمن استفاده از کارشناس، کودکان داراي قوه تمييز را مورد حمايت قانوني قرار دهد اما فراموش نکنيم بر معيارهاي تعيين نصاب مذکور نبايد به حدي پايين باشد که اطفال بسيار خردسال به جاي آن که توسط نهادهاي حمايتي، اداري، بهداشتي، فرهنگي و خانوادگي مورد مراقبت و حمايت قرار گيرند، به وسيله مراجع قضايي تعقيب شوند و آثار زيانبار و منفي چنين دخالتي را تحمل کنند.
متاسفانه در شرايط کنوني به دليل افزايش بزهکاري اطفال و نوجوانان در برخي کشورها نوعي کشش به گسترش رژيم کيفري به اطفال داراي سنين پايين تر و در واقع تقليل حداقل سن عدم مسووليت مطلق کيفري و سن مسووليت مطلق کيفري ايجاد شده است. مدافعان اين تفکر معتقدند روش حمايتي و تربيتي گذشته شکست خورده و افکار عمومي نيز تمايل به برخورد جدي تر با اطفال بزهکار از خود نشان مي دهند.
مع الوصف چنانکه اشاره شد در سال هاي اخير تحت تاثير آموزه دفاع از اجتماع و تسکين افکار عمومي که به علت افزايش بزهکاري اطفال احساس امنيت کمتري نسبت به گذشته مي کند سن عدم مسووليت کيفري و دخالت مرجع قضايي تقليل يافته است. اين در حالي است که کشورهايي همانند چين، فرانسه، الجزاير و... که حداقل سن مذکور را بالاتر از کشورهاي ديگر تعيين کرده اند، چنانکه ديديم در صورت ارتکاب جرم، امکان مداخله سيستم قضايي را در قانون فراهم کرده، تحت عنوان تدابير تربيتي، اطفال مرتکب جرم يا مستعد تکرار جرم و داراي حالت خطرناک را کنترل مي کنند و تحت نظارت و تربيت قرار مي دهند.
در ايران به صراحت ماده 49 قانون مجازات اسلامي، اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسووليت کيفري هستند. منظور از طفل وفق تبصره 1 ماده مذکور کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. صراحت ظاهر ماده مرقوم در بادي امر- در مقايسه با مقررات کشورهاي ديگر که اطفال 9 ، 10 و 11 ساله را نيز مسوول يا قابل تعقيب و در مواردي حتي قابل کيفر مي دانند- موجب اميدواري و خوشحالي خواننده مي شود به ويژه آنکه ماده 49 ق.م. اسلامي گذشته از پذيرش اصل عدم مسووليت مطلق کيفري براي اطفال بزهکار اعلام مي دارد؛«تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربيت مي باشد.»
متاسفانه اين تصور با مطالعه ساير مقررات ناظر بر اين ماده و اطفال خردسال به ويژه تبصره دو ماده 1210 قانون مدني رويه دادگاه ها در اعمال نصاب سني مندرج در آن تبصره 2 ماده 49 ق.م. اسلامي و ماده 113 و 147 همان قانون و ساير مقررات چندان پايدار نمي ماند. بررسي موارد ذيل موجب مي شود که نقايص و تعارض موجود در قوانين موضوعه روشن تر شود؛
1- تعيين نشدن محدوده بلوغ شرعي و اختلاف و ابهام در تعيين اوصاف آن و رويه مراجع قضايي در اعمال تبصره دو ماده 1210 قانون مدني که صرفاً درصدد تعيين سن «بلوغ» و نه «بلوغ شرعي» برآمده و 9 سال را براي دختران و 15 سال را براي پسران- آن هم بر مبناي سال قمري- که هر سال آن 11 روز از سال شمسي کمتر است مقرر داشته است حقوقدانان را با نوعي تبعيض جنسي نسبت به آنان مواجه مي کند؛ زيرا دختران 8 سال و چند ماه در صورت ارتکاب جرم همان کيفري را به ويژه درخصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص تحمل مي کنند که اولاً امکان تعديل و تخفيف و فردي کردن آنها وجود ندارد و ثانياً يک فرد 30 يا 40 ساله در معرض آن قرار دارد.
2- مقنن در تضاد آشکار با پيام ماده 49 ق.م. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم صرفاً قابل تربيت آن هم توسط والدين و کانون اصلاح و تربيت دانسته در تبصره 2 همان ماده تنبيه بدني را به عنوان يک ابزار تربيتي مجاز دانسته است.
3- در تعارضي آشکار با اصل عدم مسووليت مطلق کيفري اطفال، متاسفانه مقنن در قانون مجازات اسلامي، در مواردي کيفرهايي را قابل اعمال بر اطفال نابالغ و جزائاً غيرمسوول دانسته است که مخصوص بزرگسالان و جرائم ارتکابي آنان است و در ادامه مطالب توضيح بيشتري در اين باره ارائه خواهد شد.
4- براساس تبصره ماده 220 قانون آ.د.ک. «به کليه جرائم اشخاص بالغ کمتر از 18 سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومي رسيدگي مي شود.» اين قانون دلالت دارد صلاحيت رسيدگي به جرائم اطفال بزهکار بالغ بر عهده مرجعي قضايي متفاوت با مراجع قضايي بزرگسالان است که مي توان آن را نوعي مرجع شبه اختصاصي يا شبه تخصصي ناميد. بنابراين معلوم نيست اطفال غيربالغ که مرتکب جرائم موضوع مواد 113 و 147 و غيره قانون مجازات اسلامي شده اند، در کدام مرجع قضايي بايد مورد دادرسي قرار گيرند؟ مگر نه اين است که اطفال غيربالغ اصولاً قابل تعقيب و محاکمه و مجازات نيستند؟ آيا با لحاظ آمره بودن امر صلاحيت مي توان چنين مجازات هايي را در مراجع کيفري نسبت به کودکان تعيين و اعمال کرد و آيا فقدان حد و مرز قانوني ممکن نيست کودکان خردسال 3 ، 4 و 6 ساله را به اتهام «وطي» در معرض دادرسي کيفري و مجازات شلاق قرار دهد؟ ضمن آنکه فراموش نکنيم در مقررات موضوعه فعلي، مفهوم «قدرت تمييز» نيز محمل قانوني براي اجرا به ويژه در امر کيفري ندارد.
5- در اکثر قوانين جزايي کشورهاي جهان چنان که اشاره شد يک سن حداقل براي عدم مسووليت مطلق کيفري تعيين شده و اطفال کوچک تر از آن در صورت ارتکاب جرم نه تنها قابل مجازات نيستند بلکه حتي مورد دادرسي کيفري نيز قرار نمي گيرند. اين نصاب در اکثر مقررات بين المللي نيز مورد تاکيد و تذکر قرار گرفته است. مقررات جهاني به ويژه مواد 10 و 11 کنوانسيون بين المللي پکن با تکيه بر تعاليم و روش هاي روانشناسي و جرم شناسي توصيه مي کنند کشورها حتي المقدور از حضور اطفال در دادرسي ها به علت آسيب هاي روحي و رواني که ممکن است متوجه آنان شود جلوگيري به عمل آورند.
درخصوص تعيين حداقل سن عدم مسووليت کيفري قطعنامه نهايي انجمن بين المللي حقوق جزا چنين مقرر مي دارد؛«قانونگذار بايد يک حداقل سني را تعيين کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال يک سيستم جزايي ويژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. اين حداقل سن نبايد کمتر از 14 سالگي در زمان ارتکاب جرم باشد.»
بنابراين در مقام مقايسه هر چند پيام متن 49 مي توانست بسيار مترقي و اميدوارکننده باشد متاسفانه با ورود و حاکميت ساير مقررات موضوعه بايد اذعان کرد در شرايط فعلي در کشور ما نه حداقل سن عدم مسووليت کيفري وجود دارد و نه هيچ گونه ممنوعيت و محدوديتي براي اجراي دادرسي در مورد اطفال نابالغ،
واکنش اجتماعي در تقابل با اطفال بزهکار
عکس العمل در برخورد با جرائم ارتکابي اطفال به تبعيت و اثرپذيري از شرايط مختلف مرتکب مانند سن، جنس، نوع جرم و سابقه کيفري متفاوت و متنوع است. با اين حال کشورهاي عضو جامعه جهاني يک حداقل استاندارد- مندرج در پيمان نامه ها و اسناد بين المللي در باب تعقيب، بازداشت، دادرسي و تعيين تدابير قضايي و غيره- را در ضوابط داخلي پيش بيني و رعايت مي کنند. از اهم اين حداقل استانداردها مي توان از ممنوعيت مجازات اعدام يا حبس ابد بدون امکان بخشودگي در مورد اطفال زير 18 سال در بند الف ماده 37 پيمان نامه حقوق کودک و بند 2 ماده 17 مقررات پکن و بند 5 ماده 6 عهدنامه بين المللي حقوق مدني و سياسي يا استفاده از مجازات هاي جايگزين و اجتناب از حبس و اجتناب از تدابير تنبيهي در مورد اطفال نام برد. در آخرين قطعنامه هفدهمين کنگره بين المللي حقوق جزا کيفر مرگ به عنوان يکي از معضلات مهم حقوق بشر تلقي شده و همچنين مجازات حبس ابد و اعمال شکنجه و رفتارهاي غيرانساني و ساير مجازات هاي بدني نسبت به کودکان ممنوع اعلام شده است. مضافاً اينکه تدابير جايگزين به جاي دادرسي قضايي و مجازات هاي سالب آزادي، تصويب تدابير ميانجيگري و سازش مورد تاکيد و توصيه قرار گرفته است. جالب اينکه در اکثر اين اسناد بين المللي پيشنهاد مي شود که نظام ويژه اطفال نسبت به جوانان تا 25 سال نيز اعمال شود. متاسفانه مقررات جزايي کشور ما- با وصف اعلام مواضع بسيار مترقي توسط مسوولان قضايي و نهادهاي مدني- در رعايت و اجراي اين استانداردها چندان موفق نبوده است.
اين عدم تناسب و ناکارآمدي و ناهماهنگي را مي توان در مورد واکنش هاي مقرر نسبت به اطفال بزهکار ملاحظه کرد.
نتيجه گيري
از مجموعه مطالب و داده هاي اين نوشتار چنين استنباط مي شود که قوانين کيفري اطفال در ايران از جهات متعدد، مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلي، معارض با نيازهاي روز جامعه و در تناقض با مقررات بين المللي از جمله کنوانسيون حقوق کودک است که ايران به آن ملحق شده و حسب ماده 9 قانون مدني ملزم به اجراي مفاد آن است. مهم ترين چالش هاي مترتب بر قوانين کيفري اطفال در کشور ما را مي توان چنين دسته بندي کرد؛
1- فقدان تعريف از بلوغ شرعي، موضوع تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامي در قوانين موضوعه کشور
2- عدم انطباق مفهوم «بلوغ» مصرح در تبصره 2 ماده 1210 قانون مدني با پيام «بلوغ شرعي» تبصره 1 ماده 49 ق. م. اسلامي و در نتيجه، عدم امکان پذيرش سن 9 سال (براي دختران) و 15 سال قمري (براي پسران) به عنوان سن رشد جزايي
3- وجود تعارض در نظرهاي فقهي و عدم امکان پذيرش علمي سن بلوغ جنسي به عنوان سن رشد جزايي و لزوم وصول به مرحله رشد جسمي و عقلي به عنوان رکن ضروري مسووليت اجتماعي براي انتساب مسووليت کيفري
4- عدم هماهنگي سن رشد جزايي مورد عمل در ايران با مقررات ساير کشورها و مفاد اسناد بين المللي که عمدتاً سن 18 سال را نصاب سني مسووليت کيفري دانسته اند.
5- عدم پيش بيني سن حداقل مسووليت کيفري در قوانين فعلي که قبل از آن، طفل قابل تعقيب يا مجازات نباشد.
6- تعارض بين مفاد صدر ماده 49 قانون مجازات اسلامي که اطفال نابالغ شرعي را فاقد مسووليت کيفري و در نتيجه غيرقابل تعقيب مي داند، با مطلب ذيل همان ماده که امکان دخالت مرجع قضايي و تعقيب طفل و الزام او را به توقف در کانون اصلاح و تربيت پيش بيني کرده يا پذيرش تنبيه بدني در تبصره 2 همان ماده به وضوح مشاهده مي شود.
7- تضاد بين اصل عدم مسووليت مطلق کيفري در ماده مورد بحث با مفاد موادي از قانون مجازات اسلامي از جمله ماده 113 و غيره که امکان مجازات اطفال نابالغ را مقرر داشته است.
8- ناهماهنگي بين سياست کيفري ايران در مقوله تعيين مجازات از لحاظ نوع و ميزان آن با حقوق تطبيقي و مقررات بين المللي از جمله عهدنامه حقوق مدني و سياسي، مقررات پکن و پيمان نامه حقوق کودک
9- اصول جزايي مقرر در قانون دادگاه اطفال سال 1338 از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوي بسياري از نيازهاي جامعه در برخورد با جمعيت جوان کيفري کشور است، بلکه قانوني کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهاي جهاني محسوب مي شود و عقيده بر آن است که با لحاظ جميع جهات هيچ مغايرتي با موازين شرعي نيز نداشته است.
با عنايت به آنچه گذشت و با توجه به نقايص پيش گفته، نگارنده معتقد است اولاً بايد هرچه سريع تر نهادهاي مسوول، اعم از قوه قضائيه، مجلس شوراي اسلامي يا قوه مجريه با همکاري دانشگاهيان و انديشمندان فقهي، موضوع بلوغ به ويژه بلوغ شرعي را دقيقاً بررسي و با عنايت به معيارهاي فردي، اجتماعي و علمي، نصاب سني مشخصي را به عنوان «سن رشد جزايي» تعيين کنند؛ سني که متضمن تعادل بين سن مسووليت کيفري و مسووليت اجتماعي باشد. بديهي است روش آسان تر، پذيرش سن 18 سال به عنوان نصاب رشد جزايي است؛ آن چنان که در ماده 220 قانون آيين دادرسي کيفري آمده است. از ديگر روش هاي علمي در مورد تعيين سن رشد جزايي، قبول سن مسووليت کيفري «شناور» است که با توجه به شرايط فردي و اجتماعي افراد با جلب نظر کارشناس مي تواند مورد عمل قرار گيرد. در اين راهکار يک حداقل سن مثلاً 15 يا 16 يا 17 تعيين مي شود که البته مي تواند به تقاضاي ذينفع، خانواده يا سرپرست قانوني، دادستان يا اولياي دم مورد اعتراض قرار گيرد و موضوع براي تعيين قابليت جسمي و روحي و فکري (شخصيتي) به کارشناس ارجاع شود. در صورتي که خبره اعلام کند متهم خردسال توانايي هاي لازم را براي پذيرش مسووليت اعمال خود دارد، مرجع کيفري وي را قانوناً مسوول شناخته با لحاظ ساير تشريفات، تدابير قانوني را نسبت به او اجرا خواهد کرد.
ثانياً مقنن درخصوص تعيين سن حداقل براي عدم مسووليت کيفري اقدام کند. تعيين چنين نصابي موجب مي شود اطفالي که به آن مرحله نرسيده اند، به هيچ وجه قابل مجازات و کيفر نباشند و در عين حال امکان تعقيب و جلب به دادرسي در مورد آنها وجود نداشته باشد. بديهي است مي توان براي چنين اطفالي از سازوکارهاي مناسب ديگر مانند فعال کردن موسسات عمومي و خصوصي نگهداري و تربيت اطفال يا کمک و مساعدت به والدين براي بازپروري مجدد آنها استفاده کرد يا با قضازدايي از مکانيسم هاي اداري و شبه قضايي يا پليس اطفال، به ويژه پليس زن بهره جست و بدين ترتيب از فرآيند منفي حضور نزد پليس عمومي يا مراجع قضايي يا نگهداري در موسسات شبه کيفري مانند مراکز اصلاح و تربيت اجتناب کرد. (موسسه زدايي)
ثالثاً بايد مجازات هاي سخت و سنگين مانند اعدام، قصاص، حبس ابد، شلاق و غيره را با استفاده از پتانسيل فقه پويا و مترقي از فهرست کيفرهاي اطفال حذف کرد. به علاوه ضروري است قانونگذار کيفري با بهره گيري از داده ها و يافته هاي علمي ساير علوم مرتبط با حقوق کيفري از جمله روانشناسي کيفري و جرم شناسي به جاي اعمال کيفرهاي سنگين و ناعادلانه عمدتاً به کشف علل و عوامل اصلي بزهکاري اطفال پرداخته، با اعمال تدابير تاميني و تربيتي جايگزين، زمينه هاي اصلاح، بازپروري و کاهش نرخ بزهکاري اطفال را فراهم آورد. طبعاً عدم تطبيق و تعيين سن مسووليت کيفري با اصول و معيارهاي پيشرفته علمي و حقوقي به نحو دقيق، علاوه بر آنکه منجر به توالي فاسد خواهد شد، از درجه اعتبار و سنديت قوانين کيفري فعلي نيز تا حدود زيادي مي کاهد و نظام کيفري ما را کماکان در معرض انتقادات و ايرادات بين المللي قرار خواهد داد.
نگرشي به سياست کيفري مجازات جايگزين زندان
نگرشي به سياست کيفري مجازات جايگزين زندان
نویسنده اعتماد ـ محمد مصطفایی
۱۳ آبان ۱۳۸۷
بديهي است در تمام کشورهاي جهان، وقتي شخصي قواعد و مقررات مصوب حکومت را نقض کند وي را به گونه يي اخلال کننده در نظمي که قانونگذار ايجاب کرده است مي دانند و به همين دليل جهت حفظ تعادل در روابط اجتماعي و اينکه امنيت هر چه بهتر برقرار شود براي مقصر ضمانت مدني يا کيفري در نظر مي گيرند. ضمانت کيفري، همان مجازاتي است که قانونگذار براي جرائم تعيين کرده تا اشخاص مرتکب جرم تنبيه شده و آگاه باشند که اگر عمل يا ترک عملي انجام دهند که قانونگذار براي آن مجازات تعيين کرده، نمي توانند نظم اجتماع را به هم زده و با محکوميت کيفري مجازات مي شوند تا ديگر دست به اعمال مجرمانه نزنند.
در گذشته براي تاديب مجرمان از مجازات هاي بسيار سنگين و زجرآور بدني استفاده مي کردند. به عنوان مثال داغ و علامت زدن روي بدن، غل و زنجير کردن، در معرض ديد قرار دادن مقصر و پياده روي روي شن هاي داغ از جمله مجازات هايي بود که توسط حکومت ها اعمال مي شد که به مرور مجازات زندان جايگزين اين گونه مجازات هاي خشونت بار شد. در بعضي از کشورها منجمله کشور ايران عقيده جرم شناسان بر اين است که نوع مجازات بايد به گونه يي انتخاب شود که حالت تاديب و بازدارندگي براي مجرم داشته باشد و مجازات بدني را مي توان در لايحه مجازات اسلامي که از طرف قوه قضائيه تدوين و براي تصويب به مجلس شوراي اسلامي ارسال شده است، ملاحظه کرد. هدف مجازات در وهله اول برقراري نظم عمومي با تنبيه مجرم به لحاظ عدم رعايت مقررات اجتماعي و آرامش افکار عمومي است و مجازات بايد آن طور تعيين و اجرا شود که درس عبرتي باشد براي ديگران تا ديگر بار، هم مجرم مرتکب جرم نشود و هم افراد جامعه بدانند که در قبال ارتکاب جرم مجازات گريبان شان را خواهد گرفت.
در کنار مجازات هاي بدني ياد شده، مجازات زندان از ديگر مجازات هاي مرسوم در قوانين کيفري کشورمان محسوب مي شود. در سال هاي گذشته آمار زندانيان به قدري افزايش يافت که رئيس قوه قضائيه را بر آن داشت تدابيري در جهت زندان زدايي اتخاذ کند. به عنوان مثال با اصلاح قانون صدور چک بلامحل و محدود کردن مجازات کيفري در قانون اخير التصويب از تعداد بالاي مجرمان صدور چک بلامحل که در زندان به سر مي بردند کاسته شد و حال اعمال مجازات هاي جايگزين زندان به گونه يي که بيش از پيش از تعداد زندانيان کاسته شود (حبس زدايي) مطرح شده است.
مدتي است لايحه مجازات جايگزين زندان از سوي قوه قضائيه جهت بررسي و تصويب به مجلس شوراي اسلامي ارسال شده و در حال حاضر اين لايحه در کميسيون حقوقي و قضايي مجلس در حال بررسي است. در صورت تصويب اين لايحه و اجراي صحيح آن، کشور ما گام بزرگ و ارزنده يي را در جهت تاديب و تنبيه مجرم برخواهد داشت. اين لايحه با عنايت به ناکارآمدي زندان- به ويژه حبس هاي کوتاه مدت- در زمينه بازدارندگي و اصلاح و درمان بزهکاران به لحاظ طرد و کنار گذاشتن مجرم از اجتماع و آشنا ساختن وي با فرهنگ زندان و با توجه به مشکلات ناشي از افزايش جمعيت کيفري در زندان ها از قبيل کمبود امکانات بهداشتي و غذايي، رواج مواد مخدر، شيوع بيماري هاي عفوني و ايدز و خشونت تنظيم شده است. هر چند به نظر مي رسد در کنار مجازات هاي مفيد در لايحه مجازات جايگزين زندان، اقداماتي در حال اجراست که از آمار زندانيان مي کاهد ليکن بسيار خطرناک است به عنوان مثال طرح اخلال در امنيت رواني جامعه که متاسفانه يک فوريت آن به تصويب نمايندگان محترم مجلس شوراي اسلامي رسيد بسيار مضر براي جامعه بوده و در آن ترتيبي اتخاذ شده که نه تنها مجازات هاي بازگشت پذير براي مجرمان خاص به جامعه وجود ندارد بلکه برخي از جرائم را از مصاديق محاربه و مفسدفي الارض به حساب آورده و دست قاضي را باز گذاشته تا مجرمان جرائمي خاص همچون راهزني و آدم ربايي را با سلب جان شان از جامعه محو کنند. بدتر اينکه برخي از وبلاگ نويسان را مجرم خطرناک تلقي و اين عنوان مجرمانه را نيز به آنها نسبت داده اند. در کشور ما براي تعيين نوع مجازات يک نوع سردرگمي به وجود آمده است. در حالي که در سال هاي بسيار دور روش حکومت ها اعمال مجازات هاي بدني سنگين و مرگ بود و بعدها به دليل ناکارآمدي اين گونه مجازات ها از قوانين کشورها حذف شد. امروز در کشورمان مي بينيم که برخي مجازات هاي بدني و خشونت بار گويا با شعار حبس زدايي و ايجاد امنيت رواني جامعه، جايگزين حبس مي شود، در حالي که چند دهه گذشته، نوعي مجازات جايگزين زندان در کشورمان وجود داشته و تاکنون متروک مانده است. در سال 1339 قسمتي از مواد قانون اقدامات تاميني به مجازات هاي جايگزين زندان اختصاص يافت ولي متاسفانه اين قانون از آن پس اجرا نشد و تنها در سال هاي 1376 به بعد گريبان برخي از روزنامه ها را گرفت. در ماده 2 اين قانون مي خوانيم دولت مکلف است ظرف پنج سال از تاريخ تصويب اين قانون اقدام به تشکيل موسساتي کند که يکي از اين موسسات کارگاه هاي کشاورزي و صنعتي بود. در اين قانون مقرر شد هر گاه کسي مرتکب جنايت شود که مجازات قانوني آن حبس باشد دادگاه مي تواند ضمن حکم مجازات در صورتي که 1- فاعل شخص ولگرد يا قواد بوده يا از راه فحشا يا تکدي يا نظاير آن امرار معاش مي کرده و ارتکاب جرم ناشي از اين طرز زندگي او باشد، 2- فاعل استعداد جسمي و فکري براي کار کردن داشته باشد و 3- فاعل سابقه محکوميت جزايي نداشته باشد؛ مجازات معين درباره او بلااجرا گذاشته و دستور نگهداري او را در يک کارگاه کشاورزي يا صنعتي براي مدت نامعيني بدهد. کارگاه هاي کشاورزي و صنعتي براي هر محکوم به حرفه يي که استعداد آن را دارد گمارده شده و محکومان در آنجا کارآموزي مي کنند به نحوي که قادر باشند بعد از خروج از زندان با اشتغال بدان شغل يا حرفه، زندگي مادي خود را تامين کنند. آنقدر در اين قانون به موضوع بازگشت مجرم به جامعه اهميت داده شده است که مقرر مي کند اين آموزش بايد طوري باشد که ساختمان فکري و جسمي و مخصوصاً اطلاعات ديگر حرفه يي مجرم را تکميل کند.
در لايحه مجازات اجتماعي جايگزين زندان تدابير بسيار مثمرثمر به حال مجرم و جامعه پيش بيني شده است. اين لايحه مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان را به دوره هاي مراقبت، خدمات عمومي، جزاي نقدي روزانه و محروميت موقت از حقوق اجتماعي تفکيک کرده که با مشارکت مردم و نهادهاي مدني اعمال مي شود. همچنين مجازات هاي اجتماعي با ملاحظه نوع و خصوصيات جرم ارتکابي، شخصيت و پيشينه کيفري مجرم، دفعات ارتکاب جرم، وضعيت بزه ديده، آثار ناشي از ارتکاب جرم و ساير اوضاع و احوال و جهات مخففه تعيين مي شود. به عنوان مثال در جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها تا شش ماه حبس است، تعيين مجازات اجتماعي جايگزين براي حبس الزامي است؛ مگر در موارد وجود پيشينه محکوميت قطعي بيش از يک فقره به ارتکاب جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها تا شش ماه حبس يا جزاي نقدي يا شلاق تعزيري باشد و وجود پيشينه محکوميت قطعي به ارتکاب جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها بيش از شش ماه حبس يا حد يا قصاص يا بيش از يک پنجم ديه کامل باشد و نيز در جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها بيش از شش ماه تا دو سال حبس است، دادگاه مي تواند حکم به مجازات اجتماعي جايگزين براي حبس بدهد. در اين لايحه به منظور اجراي مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان و پيگيري و نظارت بر آنها، شعبه يا شعبي از اجراي احکام کيفري تحت عنوان «اجراي احکام مجازات هاي جايگزين زندان» تاسيس مي شود. قاضي اجراي مجازات اجتماعي جايگزين زندان مي تواند حسب مورد پيشنهاد تشديد يا تبديل يا تخفيف مجازات ها را وفق مقررات به قاضي صادرکننده راي بدهد. از طرفي قاضي اجراي مجازات اجتماعي جايگزين زندان، به تعداد کافي مددکار اجتماعي و مامور مراقبتي در اختيار خواهد داشت. دوره مراقبت يکي از مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان در اين لايحه به حساب مي آيد. براساس مفاد اين لايحه دوره مراقبت دوره يي است که طي آن دادگاه فرد را با رعايت شرايطي، حداکثر سه سال به اجراي يک يا چند مورد از دستورات زير محکوم مي کند؛
1- اقامت در محل معين
2ـ منع اقامت يا تردد در محل يا محل هاي معين
3ـ حرفه آموزي يا گذراندن دوره هاي آموزشي و مهارتي
4ـ ارائه خدمات به بزه ديده در جهت رفع يا کاهش آثار زيان بار مادي يا معنوي ناشي از جرم يا رضايت بزه ديده
5ـ معرفي نوبه يي خود به شخص يا مقام يا مراکز يا نهادهايي که دادگاه تعيين مي کند.
6ـ خودداري از تجاهر به ارتکاب محرمات و ترک واجبات
7- ترک معاشرت با اشخاصي که دادگاه معاشرت با آنها را براي محکوم عليه مضر تشخيص مي دهد يا منع اشتغال به کارهاي معيني که زمينه ارتکاب جرم را فراهم مي کنند.
8- الزام به فراگيري آداب معاشرت خانوادگي و اجتماعي و پايبندي به آن
9- اقدام به درمان اختلال هاي رواني- رفتاري و جسماني خود. و حتي دادگاه مي تواند با توجه به ملاحظات شغلي و وضعيت محل سکونت، فرد را از پانزده روز تا حداکثر شش ماه در روزها يا ساعت هاي مشخص به حبس در منزل محکوم کند. ملزم کردن به انجام خدمات عمومي نيز يکي ديگر از مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان است. خدمات عمومي موضوع اين قانون، خدماتي است که محکوم عليه بدون دريافت دستمزد بنا به حکم دادگاه به نفع جامعه انجام مي دهد. دادگاه با توجه به نوع جرم، سن، جنس، توانايي جسماني، رواني و شغل و مهارت، مجرم را به انجام خدمات عمومي محکوم مي کند. به هر حال همان طور که مرقوم شد يکي از علت هايي که برخي از مسوولان به خصوص رياست محترم قوه قضائيه، زندان را مجازات مناسبي نمي دانند ناکارآمدي زندان به ويژه حبس هاي کوتاه مدت در زمينه هاي بازدارندگي و اصلاح و درمان بزهکاران است چرا که متاسفانه زندان هاي کنوني کشورمان به دليل کمبود امکانات بهداشتي و غذايي، رواج مواد مخدر، شيوع بيماري هاي عفوني و ايدز و خشونت نتوانسته رسالتي را که داشته اند به انجام رسانند در حالي که مي توان در کنار مجازات هاي اجتماعي با يک برنامه ريزي هدفمند و اصولي زندان را به محلي براي تربيت مجرم از هر لحاظ به خصوص روحي و رواني تبديل کرد و براي برخي از مجرمان که استحقاق زندان را ندارند بر حسب شغل و خصوصيات شخصيتي شان مجازات جايگزين - آن هم برگشت پذير به جامعه و بازدارنده - را تعيين و اعمال کرد.
يقيناً به اين اندازه که زندان در شرايط و حال و هواي کنوني حالت تاديب و بازدارندگي ندارد مجازات هاي بدني نيز مثمرثمر براي اين منظور نيست. اعدام و شلاق مجازات هايي آني هستند و با اجراي آنها - صرفنظر از آنکه امکان دارد بدن بي گناهي آزرده و نفسش گرفته شود - حالت ارعاب براي ديگران ندارد و اعمال مجازات زندان يا جايگزين آن( نه مجازات هاي بدني و اعدام) با اجراي صحيح بدون امکان مرخصي هاي طويل المدت و عفو هاي بي مورد در مورد مجازات هاي حبس مي تواند به مجرم و ديگران اين تذکر را دهد که عاقبت ارتکاب جرم جديت در اعمال مجازات حبس توسط حکومت است. در آخر به جمله يي از پاپ يازدهم که در سال 1703 ميلادي در سردر زندان جوانان نوشت، اشاره مي کنم باشد که مسوولان با برنامه ريزي درست و کارشناسي شده، تدبيري اتخاذ کنند که محيطي امن و توام با آرامش براي عموم فراهم کنند؛«تهديد و ترساندن انسان هاي گناهکار با کيفر کافي نيست، بايد با تنبيه و اصلاح از آنان انسان هاي درستکار و منضبط ساخت.»
نویسنده اعتماد ـ محمد مصطفایی
۱۳ آبان ۱۳۸۷
بديهي است در تمام کشورهاي جهان، وقتي شخصي قواعد و مقررات مصوب حکومت را نقض کند وي را به گونه يي اخلال کننده در نظمي که قانونگذار ايجاب کرده است مي دانند و به همين دليل جهت حفظ تعادل در روابط اجتماعي و اينکه امنيت هر چه بهتر برقرار شود براي مقصر ضمانت مدني يا کيفري در نظر مي گيرند. ضمانت کيفري، همان مجازاتي است که قانونگذار براي جرائم تعيين کرده تا اشخاص مرتکب جرم تنبيه شده و آگاه باشند که اگر عمل يا ترک عملي انجام دهند که قانونگذار براي آن مجازات تعيين کرده، نمي توانند نظم اجتماع را به هم زده و با محکوميت کيفري مجازات مي شوند تا ديگر دست به اعمال مجرمانه نزنند.
در گذشته براي تاديب مجرمان از مجازات هاي بسيار سنگين و زجرآور بدني استفاده مي کردند. به عنوان مثال داغ و علامت زدن روي بدن، غل و زنجير کردن، در معرض ديد قرار دادن مقصر و پياده روي روي شن هاي داغ از جمله مجازات هايي بود که توسط حکومت ها اعمال مي شد که به مرور مجازات زندان جايگزين اين گونه مجازات هاي خشونت بار شد. در بعضي از کشورها منجمله کشور ايران عقيده جرم شناسان بر اين است که نوع مجازات بايد به گونه يي انتخاب شود که حالت تاديب و بازدارندگي براي مجرم داشته باشد و مجازات بدني را مي توان در لايحه مجازات اسلامي که از طرف قوه قضائيه تدوين و براي تصويب به مجلس شوراي اسلامي ارسال شده است، ملاحظه کرد. هدف مجازات در وهله اول برقراري نظم عمومي با تنبيه مجرم به لحاظ عدم رعايت مقررات اجتماعي و آرامش افکار عمومي است و مجازات بايد آن طور تعيين و اجرا شود که درس عبرتي باشد براي ديگران تا ديگر بار، هم مجرم مرتکب جرم نشود و هم افراد جامعه بدانند که در قبال ارتکاب جرم مجازات گريبان شان را خواهد گرفت.
در کنار مجازات هاي بدني ياد شده، مجازات زندان از ديگر مجازات هاي مرسوم در قوانين کيفري کشورمان محسوب مي شود. در سال هاي گذشته آمار زندانيان به قدري افزايش يافت که رئيس قوه قضائيه را بر آن داشت تدابيري در جهت زندان زدايي اتخاذ کند. به عنوان مثال با اصلاح قانون صدور چک بلامحل و محدود کردن مجازات کيفري در قانون اخير التصويب از تعداد بالاي مجرمان صدور چک بلامحل که در زندان به سر مي بردند کاسته شد و حال اعمال مجازات هاي جايگزين زندان به گونه يي که بيش از پيش از تعداد زندانيان کاسته شود (حبس زدايي) مطرح شده است.
مدتي است لايحه مجازات جايگزين زندان از سوي قوه قضائيه جهت بررسي و تصويب به مجلس شوراي اسلامي ارسال شده و در حال حاضر اين لايحه در کميسيون حقوقي و قضايي مجلس در حال بررسي است. در صورت تصويب اين لايحه و اجراي صحيح آن، کشور ما گام بزرگ و ارزنده يي را در جهت تاديب و تنبيه مجرم برخواهد داشت. اين لايحه با عنايت به ناکارآمدي زندان- به ويژه حبس هاي کوتاه مدت- در زمينه بازدارندگي و اصلاح و درمان بزهکاران به لحاظ طرد و کنار گذاشتن مجرم از اجتماع و آشنا ساختن وي با فرهنگ زندان و با توجه به مشکلات ناشي از افزايش جمعيت کيفري در زندان ها از قبيل کمبود امکانات بهداشتي و غذايي، رواج مواد مخدر، شيوع بيماري هاي عفوني و ايدز و خشونت تنظيم شده است. هر چند به نظر مي رسد در کنار مجازات هاي مفيد در لايحه مجازات جايگزين زندان، اقداماتي در حال اجراست که از آمار زندانيان مي کاهد ليکن بسيار خطرناک است به عنوان مثال طرح اخلال در امنيت رواني جامعه که متاسفانه يک فوريت آن به تصويب نمايندگان محترم مجلس شوراي اسلامي رسيد بسيار مضر براي جامعه بوده و در آن ترتيبي اتخاذ شده که نه تنها مجازات هاي بازگشت پذير براي مجرمان خاص به جامعه وجود ندارد بلکه برخي از جرائم را از مصاديق محاربه و مفسدفي الارض به حساب آورده و دست قاضي را باز گذاشته تا مجرمان جرائمي خاص همچون راهزني و آدم ربايي را با سلب جان شان از جامعه محو کنند. بدتر اينکه برخي از وبلاگ نويسان را مجرم خطرناک تلقي و اين عنوان مجرمانه را نيز به آنها نسبت داده اند. در کشور ما براي تعيين نوع مجازات يک نوع سردرگمي به وجود آمده است. در حالي که در سال هاي بسيار دور روش حکومت ها اعمال مجازات هاي بدني سنگين و مرگ بود و بعدها به دليل ناکارآمدي اين گونه مجازات ها از قوانين کشورها حذف شد. امروز در کشورمان مي بينيم که برخي مجازات هاي بدني و خشونت بار گويا با شعار حبس زدايي و ايجاد امنيت رواني جامعه، جايگزين حبس مي شود، در حالي که چند دهه گذشته، نوعي مجازات جايگزين زندان در کشورمان وجود داشته و تاکنون متروک مانده است. در سال 1339 قسمتي از مواد قانون اقدامات تاميني به مجازات هاي جايگزين زندان اختصاص يافت ولي متاسفانه اين قانون از آن پس اجرا نشد و تنها در سال هاي 1376 به بعد گريبان برخي از روزنامه ها را گرفت. در ماده 2 اين قانون مي خوانيم دولت مکلف است ظرف پنج سال از تاريخ تصويب اين قانون اقدام به تشکيل موسساتي کند که يکي از اين موسسات کارگاه هاي کشاورزي و صنعتي بود. در اين قانون مقرر شد هر گاه کسي مرتکب جنايت شود که مجازات قانوني آن حبس باشد دادگاه مي تواند ضمن حکم مجازات در صورتي که 1- فاعل شخص ولگرد يا قواد بوده يا از راه فحشا يا تکدي يا نظاير آن امرار معاش مي کرده و ارتکاب جرم ناشي از اين طرز زندگي او باشد، 2- فاعل استعداد جسمي و فکري براي کار کردن داشته باشد و 3- فاعل سابقه محکوميت جزايي نداشته باشد؛ مجازات معين درباره او بلااجرا گذاشته و دستور نگهداري او را در يک کارگاه کشاورزي يا صنعتي براي مدت نامعيني بدهد. کارگاه هاي کشاورزي و صنعتي براي هر محکوم به حرفه يي که استعداد آن را دارد گمارده شده و محکومان در آنجا کارآموزي مي کنند به نحوي که قادر باشند بعد از خروج از زندان با اشتغال بدان شغل يا حرفه، زندگي مادي خود را تامين کنند. آنقدر در اين قانون به موضوع بازگشت مجرم به جامعه اهميت داده شده است که مقرر مي کند اين آموزش بايد طوري باشد که ساختمان فکري و جسمي و مخصوصاً اطلاعات ديگر حرفه يي مجرم را تکميل کند.
در لايحه مجازات اجتماعي جايگزين زندان تدابير بسيار مثمرثمر به حال مجرم و جامعه پيش بيني شده است. اين لايحه مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان را به دوره هاي مراقبت، خدمات عمومي، جزاي نقدي روزانه و محروميت موقت از حقوق اجتماعي تفکيک کرده که با مشارکت مردم و نهادهاي مدني اعمال مي شود. همچنين مجازات هاي اجتماعي با ملاحظه نوع و خصوصيات جرم ارتکابي، شخصيت و پيشينه کيفري مجرم، دفعات ارتکاب جرم، وضعيت بزه ديده، آثار ناشي از ارتکاب جرم و ساير اوضاع و احوال و جهات مخففه تعيين مي شود. به عنوان مثال در جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها تا شش ماه حبس است، تعيين مجازات اجتماعي جايگزين براي حبس الزامي است؛ مگر در موارد وجود پيشينه محکوميت قطعي بيش از يک فقره به ارتکاب جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها تا شش ماه حبس يا جزاي نقدي يا شلاق تعزيري باشد و وجود پيشينه محکوميت قطعي به ارتکاب جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها بيش از شش ماه حبس يا حد يا قصاص يا بيش از يک پنجم ديه کامل باشد و نيز در جرم هاي عمدي که حداکثر مجازات قانوني آنها بيش از شش ماه تا دو سال حبس است، دادگاه مي تواند حکم به مجازات اجتماعي جايگزين براي حبس بدهد. در اين لايحه به منظور اجراي مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان و پيگيري و نظارت بر آنها، شعبه يا شعبي از اجراي احکام کيفري تحت عنوان «اجراي احکام مجازات هاي جايگزين زندان» تاسيس مي شود. قاضي اجراي مجازات اجتماعي جايگزين زندان مي تواند حسب مورد پيشنهاد تشديد يا تبديل يا تخفيف مجازات ها را وفق مقررات به قاضي صادرکننده راي بدهد. از طرفي قاضي اجراي مجازات اجتماعي جايگزين زندان، به تعداد کافي مددکار اجتماعي و مامور مراقبتي در اختيار خواهد داشت. دوره مراقبت يکي از مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان در اين لايحه به حساب مي آيد. براساس مفاد اين لايحه دوره مراقبت دوره يي است که طي آن دادگاه فرد را با رعايت شرايطي، حداکثر سه سال به اجراي يک يا چند مورد از دستورات زير محکوم مي کند؛
1- اقامت در محل معين
2ـ منع اقامت يا تردد در محل يا محل هاي معين
3ـ حرفه آموزي يا گذراندن دوره هاي آموزشي و مهارتي
4ـ ارائه خدمات به بزه ديده در جهت رفع يا کاهش آثار زيان بار مادي يا معنوي ناشي از جرم يا رضايت بزه ديده
5ـ معرفي نوبه يي خود به شخص يا مقام يا مراکز يا نهادهايي که دادگاه تعيين مي کند.
6ـ خودداري از تجاهر به ارتکاب محرمات و ترک واجبات
7- ترک معاشرت با اشخاصي که دادگاه معاشرت با آنها را براي محکوم عليه مضر تشخيص مي دهد يا منع اشتغال به کارهاي معيني که زمينه ارتکاب جرم را فراهم مي کنند.
8- الزام به فراگيري آداب معاشرت خانوادگي و اجتماعي و پايبندي به آن
9- اقدام به درمان اختلال هاي رواني- رفتاري و جسماني خود. و حتي دادگاه مي تواند با توجه به ملاحظات شغلي و وضعيت محل سکونت، فرد را از پانزده روز تا حداکثر شش ماه در روزها يا ساعت هاي مشخص به حبس در منزل محکوم کند. ملزم کردن به انجام خدمات عمومي نيز يکي ديگر از مجازات هاي اجتماعي جايگزين زندان است. خدمات عمومي موضوع اين قانون، خدماتي است که محکوم عليه بدون دريافت دستمزد بنا به حکم دادگاه به نفع جامعه انجام مي دهد. دادگاه با توجه به نوع جرم، سن، جنس، توانايي جسماني، رواني و شغل و مهارت، مجرم را به انجام خدمات عمومي محکوم مي کند. به هر حال همان طور که مرقوم شد يکي از علت هايي که برخي از مسوولان به خصوص رياست محترم قوه قضائيه، زندان را مجازات مناسبي نمي دانند ناکارآمدي زندان به ويژه حبس هاي کوتاه مدت در زمينه هاي بازدارندگي و اصلاح و درمان بزهکاران است چرا که متاسفانه زندان هاي کنوني کشورمان به دليل کمبود امکانات بهداشتي و غذايي، رواج مواد مخدر، شيوع بيماري هاي عفوني و ايدز و خشونت نتوانسته رسالتي را که داشته اند به انجام رسانند در حالي که مي توان در کنار مجازات هاي اجتماعي با يک برنامه ريزي هدفمند و اصولي زندان را به محلي براي تربيت مجرم از هر لحاظ به خصوص روحي و رواني تبديل کرد و براي برخي از مجرمان که استحقاق زندان را ندارند بر حسب شغل و خصوصيات شخصيتي شان مجازات جايگزين - آن هم برگشت پذير به جامعه و بازدارنده - را تعيين و اعمال کرد.
يقيناً به اين اندازه که زندان در شرايط و حال و هواي کنوني حالت تاديب و بازدارندگي ندارد مجازات هاي بدني نيز مثمرثمر براي اين منظور نيست. اعدام و شلاق مجازات هايي آني هستند و با اجراي آنها - صرفنظر از آنکه امکان دارد بدن بي گناهي آزرده و نفسش گرفته شود - حالت ارعاب براي ديگران ندارد و اعمال مجازات زندان يا جايگزين آن( نه مجازات هاي بدني و اعدام) با اجراي صحيح بدون امکان مرخصي هاي طويل المدت و عفو هاي بي مورد در مورد مجازات هاي حبس مي تواند به مجرم و ديگران اين تذکر را دهد که عاقبت ارتکاب جرم جديت در اعمال مجازات حبس توسط حکومت است. در آخر به جمله يي از پاپ يازدهم که در سال 1703 ميلادي در سردر زندان جوانان نوشت، اشاره مي کنم باشد که مسوولان با برنامه ريزي درست و کارشناسي شده، تدبيري اتخاذ کنند که محيطي امن و توام با آرامش براي عموم فراهم کنند؛«تهديد و ترساندن انسان هاي گناهکار با کيفر کافي نيست، بايد با تنبيه و اصلاح از آنان انسان هاي درستکار و منضبط ساخت.»
مايت از خانواده
حمايت از خانواده
نویسنده اطلاعات ـ محمدعلي اثنيعشري
۲۳ آذر ۱۳۸۷
لايحه حمايت از خانواده همانطور كه از نامش پيداست به منظور حمايت و حفظ كيان خانواده تهيه گرديده به گفته عليرضا جمشيدي سخنگوي قوه قضائيه لايحه خانواده از جنجاليترين لوايح چند دهه گذشته و حاصل كار چندين ساله قوه قضائيه و حقوقدانان است كه از ميان 10 قانون تدوين و گردآوري شده است. لايحه حمايت از خانواده همانطور كه از نامش پيداست به منظور حمايت و حفظ كيان خانواده تهيه گرديده به گفته عليرضا جمشيدي سخنگوي قوه قضائيه لايحه خانواده از جنجاليترين لوايح چند دهه گذشته و حاصل كار چندين ساله قوه قضائيه و حقوقدانان است كه از ميان 10 قانون تدوين و گردآوري شده است.
از آنجا كه قوانين براثر تحولات و نياز جامعه تدوين ميگردد بطور مسلم بايد متناسب با تحولات و نيازها باشد والا اثربخش نخواهد بود. لايحه حمايت از خانواده انگيزهاي شده است براي بحثها و اظهارنظر در نشريات كشور به خصوص ايراد به دو ماه 23 و 25 الحاقي آن كه بعدا از لايحه حذف گرديد.
در ماده 23، ازدواج مجدد منحصر به اجازه دادگاه شده بود و نياز به اجازه همسر اول نداشت و در ماده 25 براي كاهش مهريه از طريق پرداخت ماليات راه حلي منظور شده بود.
مساله اساسي اين است كه قوانين در كشور ما براساس چهارچوبهاي موجود انشا و تصويب ميگردد و اين چارچوبهاي بنيادي همانا چارچوبي است كه شرع مقدس مشخص نموده است. اما بايد پذيرفت كه قوانين شرعي هم مثل ساير قوانين قابل تعبير و تفسيراند، همانطور كه در مواردي نظراتي سازنده و متحول از طرف فقها و علماي ديني ابزار ميگردد و گاه نظرات و فتاوي مختلف و بعضا متضاد كه همگي مبتني بر مباني ديني است؛ به همين علت اقتضا دارد فقهاي پيشرو با بهرهگيري از دانش و تجربيات علماي حقوق، نارساييها را در همه زمينههاي حقوقي يا كيفري با توجه به مباني ديني و با توجه به نياز و وضعيت اجتماعي امروز حتيالمقدور برطرف كنند و در اين مسير به پيشنهادهاي سازنده و انتقادهاي دلسوزانه توجه نمايند تا كارها با مشورت و كسب نظرات اهل فن سامان بگيرد و ايرادها مرتفع گردد.
مثلا در زمينه تعدد زوجات قرآن كريم در آيه 129 سوره نساء بيان داشته: <هرگز شما نميتوانيد بين زنان به عدالت رفتار كنيد> گرچه آيه شريفه فانكحوا ما طالب لم من النساء مثني و ثلاث و رباع تعدد زوجات را مجاز شمرده، اما آن را مشروط به كلمه عدالت فرموده است. و همچنين فان خفتم الا تعدلوا فواحده (اگر از اجرا نكردن عدالت ميترسيد پس فقط به يك همسر اكتفا كنيد).
اين نشان ميدهد كه در عين حال كه شرع تعدد زوجات را مجاز شمرده اما آن را مشروط به شرطي نموده كه آن عدالت است و انسانها از اجراي آن ناتوانند. همين اشاره قرآن كريم تكليف را روشن نموده است و شرايط زمان اقتضا دارد قوانيني مطابق زمان تدوين گردد و موضوع با چشمانداز جديدي مورد بررسي قرار گيرد. يا در مورد مهريه بايد گفت كه زن امروز، زن ديروز نيست اگر زنان خواستار حقوق خود هستند همان طور كه تعدد زوجات را نميپذيرند و خواستار سختگيري بيشتري در زمينه ازدواج مجدد مرد هستند، بايد درباره مهريه و نفقه خود نيز تجديد نظر كنند و اين تجديدنظر بايد از طريق حقوقدانان و فقهاي پيشرو و آشنا به علم حقوق به عمل بيابد.
امروز موقعيت زنان تغيير كرده است. آنان مانند مردان كار ميكنند و از نظر مالي خود را تامين ميكنند. آيا در چنين شرايطي باز هم تعيين مهريههاي سنگين و مطالبه نفقه و... مثل گذشتهها خواستههاي بجايي است؟ امروز بايد با ديدگاه جديدي به نهاد مهريه و نفقه نگاه كرد. زنان نبايد فكر كنند به منزله كالايي هستند كه بايد قيمت آنها با تعيين مهريه تعيين شود. بايد در ميان زنان روشنفكر و با دانش اين طرز فكر بوجود بيايد كه زن كالا نيست و براي خود نبايد قيمت معين كند. ممكن است اينطور به نظر برسد كه اين ديدگاه با شرع همخواني ندارد اما در شرع مقدس اسلام نيز بر تسهيل در امر ازدواج و تعيين مهريههاي نازل و منع از مهريه سنگين تاكيد شده است.
امروزه بايد در قوانين خانواده تجديدنظر شود و براي حمايت و انسجام خانوادهها قوانين لازم تصويب گردد كه زمينه ازدواج جوانان فراهم گردد. يكي از مواردي كه در سهولت بخشيدن ازدواج موثر است كاهش مهريه و تشريفات و هزينههاي سنگين و زائد در امر ازدواج است. زمانه ايجاب ميكند كه زنان شاغل علاوه بر مساعدت معنوي و عاطفي، مكلف به مساعدت مالي به همسر خود باشند و در نهايت زوجين بهطور مساوي از امتيازات مالي در زندگي مشترك برخوردار شوند.
در زمينه حضانت و نگهداري اطفال نيز به زنان اختيارات بيشتري داده شود و با توجه به وضعيت جامعه امروز و رشد فرهنگي زنان اقتضا دارد در موارد خاص به آنها ولايت داده شود. اين حقارت و اهانت است كه بعد از مرگ زوج، مادري تحصيل كرده و دلسوز اختيار لازم را براي تمشيت امور مالي و تربيتي فرزندان خود نداشته باشد و ولي قهري (پدربزرگ) به جاي او تصميمگيري كند.
ازدواج موقت در مذهب تشيع نهاد بسيار خوب و ارزندهاي است كه بايد از آن بهموقع و بجا استفاده كرد اما اگر از آن بيمورد استفاده شود مانند چاقويي است كه به دست كودك داده شود. به همين علت موارد استفاده از آن بايد محدود و خاص افرادي باشد كه استحقاق بهرهوري از آن را داشته باشند تا استفاده بيمورد از آن موجب اضمحلال و تزلزل اساس خانوادهها نگردد؛ گرچه راه ضمانت اجراي اين محدوديت عملا مشكل به نظر ميرسد اما بايد قبح استفاده نابجاي از آن براي مردم شناخته شود.
در زمينه طلاق لازم است به زنان اختياراتي داده شود كه بتوانند به موقع و در صورت ضرورت از آن استفاده كنند و اين ضرورتها به تشخيص و تجويز دادگاههاي تخصصي واگذار شود. همين اختيارات در كاهش تعيين مهريههاي سنگين كه صرفنظر از تشريفاتي بودن آن به منظور تضميني استحكام زندگي مشترك تعيين ميگردد، موثر خواهد بود.
تعيين مهريه بدون شك تضميني است براي استحكام بنيان خانواده اما بهترين تضمين براي دوام زندگيهاي مشترك و استحكام اساس خانواده تقويت باورهاي مذهبي و كسب اخلاق و فضائل و معنويات و آموزشهاي فرهنگي است. تنها عشق و دوستي سبب پيوند و برپايي و استحكام زندگي مشترك نيست بلكه وفاداري و تقوا و احترام متقابل بايد به عشق دوام و قوام دهد تا امنيت لازم در زندگي مشترك ايجاد گردد و در محيطي امن و آرام و مطمئن، فرزنداني شايسته ببار آيند چرا كه هدف از ازدواج و تشكيل خانواده همانا بهبودي بخشيدن به جامعه از طريق تربيت فرزندان شايسته است.
در پايان با بهرهگيري از گفتار استاد كاتوزيان در توصيه به قانونگذاران و تدوينگران قانون حمايت خانواده بايد گفت: <نخستين وظيفه قانونگذار يافتن قواعدي است كه عادلانهترين راهحلها را در روابط اجتماعي ارائه دهد. در اين كاوش، بايد از ساير علوم اجتماعي، مانند اخلاق و جامعهشناسي و تاريخ و علوم سياسي و اقتصادي ياري خواست. ولي كار قانونگذار به اين كاوشها ختم نميشود، زيرا گذشته از اين كه نتايج حاصل از پژوهشهاي علمي گاه مبهم و گاه متعارض است، حفظ نظم و آسايش عمومي نيز بيگمان نياز به سياستهاي ديگر دارد و هيچ قانونگذاري حاضر نيست كه به بهاي ايجاد اخلال و آشوب عدالت را مستقر سازد. پس بايد گفت كه خوبي و درستي قانون تا حد زيادي به ذوق سليم و احتياط و بصيرت قانونگذار بستگي دارد زيرا اوست كه بايد از تركيب همه اين عوامل نتيجهگيري درست كند و قاعدهاي فراهم آورد كه باطبع اجتماعي و وظايفي كه به عهده دارد ملايمتر باشد.>
نویسنده اطلاعات ـ محمدعلي اثنيعشري
۲۳ آذر ۱۳۸۷
لايحه حمايت از خانواده همانطور كه از نامش پيداست به منظور حمايت و حفظ كيان خانواده تهيه گرديده به گفته عليرضا جمشيدي سخنگوي قوه قضائيه لايحه خانواده از جنجاليترين لوايح چند دهه گذشته و حاصل كار چندين ساله قوه قضائيه و حقوقدانان است كه از ميان 10 قانون تدوين و گردآوري شده است. لايحه حمايت از خانواده همانطور كه از نامش پيداست به منظور حمايت و حفظ كيان خانواده تهيه گرديده به گفته عليرضا جمشيدي سخنگوي قوه قضائيه لايحه خانواده از جنجاليترين لوايح چند دهه گذشته و حاصل كار چندين ساله قوه قضائيه و حقوقدانان است كه از ميان 10 قانون تدوين و گردآوري شده است.
از آنجا كه قوانين براثر تحولات و نياز جامعه تدوين ميگردد بطور مسلم بايد متناسب با تحولات و نيازها باشد والا اثربخش نخواهد بود. لايحه حمايت از خانواده انگيزهاي شده است براي بحثها و اظهارنظر در نشريات كشور به خصوص ايراد به دو ماه 23 و 25 الحاقي آن كه بعدا از لايحه حذف گرديد.
در ماده 23، ازدواج مجدد منحصر به اجازه دادگاه شده بود و نياز به اجازه همسر اول نداشت و در ماده 25 براي كاهش مهريه از طريق پرداخت ماليات راه حلي منظور شده بود.
مساله اساسي اين است كه قوانين در كشور ما براساس چهارچوبهاي موجود انشا و تصويب ميگردد و اين چارچوبهاي بنيادي همانا چارچوبي است كه شرع مقدس مشخص نموده است. اما بايد پذيرفت كه قوانين شرعي هم مثل ساير قوانين قابل تعبير و تفسيراند، همانطور كه در مواردي نظراتي سازنده و متحول از طرف فقها و علماي ديني ابزار ميگردد و گاه نظرات و فتاوي مختلف و بعضا متضاد كه همگي مبتني بر مباني ديني است؛ به همين علت اقتضا دارد فقهاي پيشرو با بهرهگيري از دانش و تجربيات علماي حقوق، نارساييها را در همه زمينههاي حقوقي يا كيفري با توجه به مباني ديني و با توجه به نياز و وضعيت اجتماعي امروز حتيالمقدور برطرف كنند و در اين مسير به پيشنهادهاي سازنده و انتقادهاي دلسوزانه توجه نمايند تا كارها با مشورت و كسب نظرات اهل فن سامان بگيرد و ايرادها مرتفع گردد.
مثلا در زمينه تعدد زوجات قرآن كريم در آيه 129 سوره نساء بيان داشته: <هرگز شما نميتوانيد بين زنان به عدالت رفتار كنيد> گرچه آيه شريفه فانكحوا ما طالب لم من النساء مثني و ثلاث و رباع تعدد زوجات را مجاز شمرده، اما آن را مشروط به كلمه عدالت فرموده است. و همچنين فان خفتم الا تعدلوا فواحده (اگر از اجرا نكردن عدالت ميترسيد پس فقط به يك همسر اكتفا كنيد).
اين نشان ميدهد كه در عين حال كه شرع تعدد زوجات را مجاز شمرده اما آن را مشروط به شرطي نموده كه آن عدالت است و انسانها از اجراي آن ناتوانند. همين اشاره قرآن كريم تكليف را روشن نموده است و شرايط زمان اقتضا دارد قوانيني مطابق زمان تدوين گردد و موضوع با چشمانداز جديدي مورد بررسي قرار گيرد. يا در مورد مهريه بايد گفت كه زن امروز، زن ديروز نيست اگر زنان خواستار حقوق خود هستند همان طور كه تعدد زوجات را نميپذيرند و خواستار سختگيري بيشتري در زمينه ازدواج مجدد مرد هستند، بايد درباره مهريه و نفقه خود نيز تجديد نظر كنند و اين تجديدنظر بايد از طريق حقوقدانان و فقهاي پيشرو و آشنا به علم حقوق به عمل بيابد.
امروز موقعيت زنان تغيير كرده است. آنان مانند مردان كار ميكنند و از نظر مالي خود را تامين ميكنند. آيا در چنين شرايطي باز هم تعيين مهريههاي سنگين و مطالبه نفقه و... مثل گذشتهها خواستههاي بجايي است؟ امروز بايد با ديدگاه جديدي به نهاد مهريه و نفقه نگاه كرد. زنان نبايد فكر كنند به منزله كالايي هستند كه بايد قيمت آنها با تعيين مهريه تعيين شود. بايد در ميان زنان روشنفكر و با دانش اين طرز فكر بوجود بيايد كه زن كالا نيست و براي خود نبايد قيمت معين كند. ممكن است اينطور به نظر برسد كه اين ديدگاه با شرع همخواني ندارد اما در شرع مقدس اسلام نيز بر تسهيل در امر ازدواج و تعيين مهريههاي نازل و منع از مهريه سنگين تاكيد شده است.
امروزه بايد در قوانين خانواده تجديدنظر شود و براي حمايت و انسجام خانوادهها قوانين لازم تصويب گردد كه زمينه ازدواج جوانان فراهم گردد. يكي از مواردي كه در سهولت بخشيدن ازدواج موثر است كاهش مهريه و تشريفات و هزينههاي سنگين و زائد در امر ازدواج است. زمانه ايجاب ميكند كه زنان شاغل علاوه بر مساعدت معنوي و عاطفي، مكلف به مساعدت مالي به همسر خود باشند و در نهايت زوجين بهطور مساوي از امتيازات مالي در زندگي مشترك برخوردار شوند.
در زمينه حضانت و نگهداري اطفال نيز به زنان اختيارات بيشتري داده شود و با توجه به وضعيت جامعه امروز و رشد فرهنگي زنان اقتضا دارد در موارد خاص به آنها ولايت داده شود. اين حقارت و اهانت است كه بعد از مرگ زوج، مادري تحصيل كرده و دلسوز اختيار لازم را براي تمشيت امور مالي و تربيتي فرزندان خود نداشته باشد و ولي قهري (پدربزرگ) به جاي او تصميمگيري كند.
ازدواج موقت در مذهب تشيع نهاد بسيار خوب و ارزندهاي است كه بايد از آن بهموقع و بجا استفاده كرد اما اگر از آن بيمورد استفاده شود مانند چاقويي است كه به دست كودك داده شود. به همين علت موارد استفاده از آن بايد محدود و خاص افرادي باشد كه استحقاق بهرهوري از آن را داشته باشند تا استفاده بيمورد از آن موجب اضمحلال و تزلزل اساس خانوادهها نگردد؛ گرچه راه ضمانت اجراي اين محدوديت عملا مشكل به نظر ميرسد اما بايد قبح استفاده نابجاي از آن براي مردم شناخته شود.
در زمينه طلاق لازم است به زنان اختياراتي داده شود كه بتوانند به موقع و در صورت ضرورت از آن استفاده كنند و اين ضرورتها به تشخيص و تجويز دادگاههاي تخصصي واگذار شود. همين اختيارات در كاهش تعيين مهريههاي سنگين كه صرفنظر از تشريفاتي بودن آن به منظور تضميني استحكام زندگي مشترك تعيين ميگردد، موثر خواهد بود.
تعيين مهريه بدون شك تضميني است براي استحكام بنيان خانواده اما بهترين تضمين براي دوام زندگيهاي مشترك و استحكام اساس خانواده تقويت باورهاي مذهبي و كسب اخلاق و فضائل و معنويات و آموزشهاي فرهنگي است. تنها عشق و دوستي سبب پيوند و برپايي و استحكام زندگي مشترك نيست بلكه وفاداري و تقوا و احترام متقابل بايد به عشق دوام و قوام دهد تا امنيت لازم در زندگي مشترك ايجاد گردد و در محيطي امن و آرام و مطمئن، فرزنداني شايسته ببار آيند چرا كه هدف از ازدواج و تشكيل خانواده همانا بهبودي بخشيدن به جامعه از طريق تربيت فرزندان شايسته است.
در پايان با بهرهگيري از گفتار استاد كاتوزيان در توصيه به قانونگذاران و تدوينگران قانون حمايت خانواده بايد گفت: <نخستين وظيفه قانونگذار يافتن قواعدي است كه عادلانهترين راهحلها را در روابط اجتماعي ارائه دهد. در اين كاوش، بايد از ساير علوم اجتماعي، مانند اخلاق و جامعهشناسي و تاريخ و علوم سياسي و اقتصادي ياري خواست. ولي كار قانونگذار به اين كاوشها ختم نميشود، زيرا گذشته از اين كه نتايج حاصل از پژوهشهاي علمي گاه مبهم و گاه متعارض است، حفظ نظم و آسايش عمومي نيز بيگمان نياز به سياستهاي ديگر دارد و هيچ قانونگذاري حاضر نيست كه به بهاي ايجاد اخلال و آشوب عدالت را مستقر سازد. پس بايد گفت كه خوبي و درستي قانون تا حد زيادي به ذوق سليم و احتياط و بصيرت قانونگذار بستگي دارد زيرا اوست كه بايد از تركيب همه اين عوامل نتيجهگيري درست كند و قاعدهاي فراهم آورد كه باطبع اجتماعي و وظايفي كه به عهده دارد ملايمتر باشد.>
کلاهبرداری جرم فعل
کلاهبرداری جرم فعل
نویسنده دكتر امير سپهوند استاد دانشگاه و قاضي ديوان عالي كشور
۰۶ خرداد ۱۳۸۶
كلاهبرداري از جمله جرائم مهم عليه اموال است. كلاهبرداري يك سري تحولات قانوني دارد كه از قانون مجازات عرفي شروع مي شود و به قانون مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري منتهي مي گردد. يكي از موضوعات مهم براي قاضي مشخص كردن مقرراتي است كه در موضوع مورد بحث و رسيدگي وجود دارد. بايد ديد چه مقرراتي راجع به موضوع وجود دارد و اين مقررات در حال حاضر چه وضعي دارند و اگر مقررات متعدد است از بين اين مقررات متعدد كدام مقررات حاكميت دارد و قابل اجرا است. كمتر موضوعي است كه در سيستم كيفري ما تحولات قانوني نداشته باشد يعني فقط يك قانون حاكم باشد. از جمله اين موضوعات كلاهبرداري است. كلاهبرداري ابتدا در يكي از مواد قانوني كه مصوب مجلس نيست ولي عنوانش قانون مجازات عرفي است، پيش بيني شده. بعد در سال 1304 كه قانون مجازات عمومي تصويب شد، ماده 238 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص داده شد.
اين ماده يك قسمت بيشتر نداشت و جرم كلاهبرداري طبق اين ماده با توجه به تقسيمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه و جنايت، جرم جنحه اي بود و از 6 ماه تا 3 سال حبس و تا يكصد هزار ريال غرامت يا جريمه، مجازات داشت و تفاوتي نداشت كه كلاهبردار چه وضعيت شغلي دارد. هر كس با اين شرايط و در هر موقعيت و هر زمان و مكاني مرتكب كلاهبرداري مي شد طبق اين ماده قابل مجازات بود. در سال 1355 در ماده 238 اصلاحي به عمل آمد و با اين اصلاح كلاهبرداري دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرايط اصلي كلاهبرداري و قسمت دوم كيفيات مشددي كه مجازات جرم كلاهبرداري و ماهيت جرم را تغيير مي داد. يعني با اصلاح ماده 238 در سال 1355 دو نوع جرم كلاهبرداري به وجود آمد يك نوع كلاهبرداري جنحه اي كه شرايطش همان قسمت اول ماده 238 بود و كلاهبرداري جنائي كه با آن كيفيات مشدد ماهيت جرم كلاهبرداري از جنحه به جنايت تبديل مي شد. دادسرا و نوع كيفرخواست صادر مي كردند. يك كيفرخواست جنحه اي كه به دادگاه جنحه ارسال مي شد و يك كيفرخواست جنائي كه به دادگاه جنائي فرستاده مي شد.
كيفيات مشدد از جمله وضعيت شغلي بود كه در قانون سال 55 وضعيت شغلي از جمله كيفيات مشدد محسوب مي شد. فقها اين وضعيت شغلي عموميت نداشت و كلي نبود و هر كسي كه وضعيت شغلي وابسته به تشكيلات اداري و شركت هاي دولتي داشته باشد را شامل نمي شد.بلكه كساني كه در ماده 2 قانون ديوان كيفر كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود اگر اين اشخاص مرتكب كلاهبرداري مي شدند وضعيت شغلي كيفيت مشددي بود كه كلاهبرداري را به جرم جنائي درجه 2 تبديل مي كرد. اين اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤساي دانشگاه ها و رؤساي دانشكده ها، قضات و شهرداران شهرهاي بزرگ و اشخاص ديگري كه در ماده 2 ق. ديوان كيفري كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود.
از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتيم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، كه بعد تبديل شد به حبس جنائي درجه 1 و حبس جنائي درجه 2 و مجازات كلاهبرداري با كيفيات مشدد، حبس جنائي 2 محسوب و مجازات آن از 2 تا 10 سال حبس تعيين شده بود. اگر مقامات مذكور به لحاظ وظيفه مرتكب كلاهبرداري مي شدند مشمول كيفيات مشدد مي شدند ولي اگر خارج از تشكيلات اداري و شغلي مرتكب كلاهبرداري مي شدند با ساير اشخاص تفاوتي نداشتند (6 ماه تا 3 سال حبس).اين ترتيب تا سال 62 كه قانون تعزيرات به وسيله كميسيون قضائي مجلس تصويب شد ادامه داشت. با تصويب قانون تعزيرات ماده 116 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص پيدا كرد. كماكان كلاهبرداري دو قسمت داشت؛ قسمت اول كه شرايط اصلي كلاهبرداري را مطرح مي كند و قسمت دوم كه كيفيات مشدد را بيان مي كند. اگر كيفيات مشدد در ترتيبات قبلي ماهيت جرم را تغيير مي داد در ماده 116 متضمن چنين امري نبود. به لحاظ اين كه در زماني كه قانون تعزيرات اجرا مي شد تقسيمات جرائم تغيير پيدا كرده بود و جرائم به حدود و قصاص و ديات و تعزيرات تقسيم مي شد.
و به هر حال جرم كلاهبرداري چه 6 ماه تا 3 سال مجازات داشته باشد يا 2 تا 10 سال، يك جرم تعزيري است و مجازات آن تشديد و به 2 تا 10 سال حبس تبديل مي شد. در ماده 116 اثري از وضعيت شغلي به عنوان كيفيت مشدد مشاهده نمي كنيم. تا سال 67 ماده ،116 مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را تشكيل مي دهد. در اين سال مجمع تشخيص مصلحت نظام قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري را تصويب كرد. اين قانون 8 ماده و تعدادي تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به كلاهبرداري مي شود و شرايط و مقررات تخفيف مجازات و ساير مواردي كه بعدا توضيح داده مي شود، را بيان مي كند. با تصويب قانون تعزيرات در سال 75 يك مبحث مهم در اين قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و كلاهبرداري. در عنوان مبحث ذكري از كلاهبرداري شده ولي وقتي به متن مواد مراجعه مي كنيم مي بينيم اثري از كلاهبرداري نيست. مثلا موردي كه قبلا در بحث خيانت در امانت مطرح مي شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوي و هوس و حوائج شخصي غيررشيد و حالا در اين مبحث مطرح و بعضي عقيده دارند كه عنوان كلاهبرداري دارد كه به نظر من درست نيست. هر چند در اين قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و كلاهبرداري ذكر شده ولي در متن مواد اثري از كلاهبرداري نمي بينيم. بنابراين با اين تحولات اجمالي كلاهبرداري به اين نتيجه مي رسيم كه در حال حاضر مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را ماده 1 قانون تشديد مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده 4 اين قانون كه تقريبا مابين ارتشاء، اختلاس و كلاهبردار مشترك است تشكيل مي دهد كه ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري باندي را مطرح مي كند.
پس از نظر قانوني آنچه كه بيشتر از ساير مقررات بايد مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم كلاهبرداري، جرائم در حكم كلاهبرداري هم مطرح مي شود و تعداد آنها هم زياد است. علاوه بر اين كه كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري داريم و نيز جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارند. حالا اين جرائمي كه در حكم كلاهبرداري است يك قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات كساني كه براي بردن مال ديگري تباني كنند. يا قانون مجازات كساني كه مال ديگري را به جاي مال خود معرفي مي كنند. يا اينكه ضمن قانون جداگانه اي در موادي اين مقررات مربوط به در حكم كلاهبرداري مطرح شده است و جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارد مثل انتقال مال يا معامله معارض. گاهي اوقات واقعا دشوار است كه تشخيص دهيم موضوع مثلا كلاهبرداري است يا معامله معارض. كلاهبرداري است يا انتقال مال غير. بنابراين اگر در كنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به كلاهبرداري مقررات مربوط به انتقال مال غير، معامله معارض يا موضوعاتي كه در حكم كلاهبرداري است را دقيقا مورد بررسي قرار ندهيم، تميز و تفكيك و تشخيص كلاهبرداري و معامله معارض و انتقال مال غير دشوار مي شود.
در مجموع كلاهبرداري قلمرو وسيعي دارد و منحصر به يك موضوع نيست. با اين مقدمات به بحث راجع به كلاهبرداري مي پردازيم. يكي از موضوعات بسيار مهم در كلاهبرداري به طور اعم ايجاد يك خط مرزي و تميزدهنده بين مسائلي است كه جنبه مالي و حقوقي دارد با موضوعاتي كه جنبه كيفري و عنوان كلاهبرداري دارد. در بسياري از موارد موضوع كلاهبرداري متعاقب وجود روابط حقوقي و معاملاتي و داد و ستد و شركت بين اشخاص ايجاد و مطرح مي شود و در اين موارد مهمترين مسئله تشخيص ماهيت اين رابطه است.
آيا واقعا كسي كه به اين ترتيب عمل كرده مرتكب كلاهبرداري شده يا يك قرارداد حقوقي بوده و تخلف كرده و جنبه حقوقي و ضمان مالي دارد. در كلاهبرداري، كلاهبردار صاحب مال را با مانورهاي متقلبانه اي كه انجام مي دهد، فريب مي دهد. تشابهي كه بين خيانت در امانت و كلاهبرداري وجود دارد اين است كه در كلاهبرداري صاحب مال خودش مال را در اختيار كلاهبردار قرار مي دهد و در خيانت در امانت هم همين طور تفاوت در اين است كه در خيانت در امانت امين هيچ اقدامي كه صاحب مال را وادار نمايد كه مال را در اختيار او قرار بدهد انجام نمي دهد. حتي ممكن است صاحب مال با خواهش و تمنا امين را به قبول مورد امانت وادار كند. وسوسه هاي مجرمانه در خيانت در امانت بعد از تحويل مال مطرح مي شود. در خيانت در امانت و كلاهبرداري صاحب مال، مال را در اختيار شخصي قرار مي دهد كه يكي به عنوان خائن در امانت و يا كلاهبرداري است اما تفاوتش در اين است كه در كلاهبرداري اگر صاحب مال، مال را در اختيار ديگري قرار مي دهد به دنبال توسل به شخص به وسايل متقلبانه و با توسل به فريب است يعني اگر فريب نخورد مال را در اختيار شخص قرار نمي دهد.
بنابراين در كلاهبرداي عمده ترين مسأله توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال ديگري است. وسايل تقلبي در روش قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است. در قوانين بعضي از كشورها وسايلي كه تقلبي محسوب مي شود در قانون معلوم است. بنابراين اينجا اختيار قاضي محدود است كسي را كلاهبردار مي داند كه در چارچوب قانون با توسل به آن وسايل معين شده در قانون عمل كرده باشد.
در قوانين بعضي كشورها نيز وسايل تقلبي نامحدود اسj(به هر وسيله تقلبي). در قوانين كيفري ما از قانون مجازات عرفي تا حالا وسايل تقلبي دو دسته اند يك دسته را قانون احصاء كرده مثل شركت ها، كارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي و يك قسمت نامحدود يا به هر وسيله تقلبي ديگر.در آن قسمتي كه قانون احصاء كرده و مشخص است و شاكي هم ادعايش مبني بر آن است مثل اينكه ادعا مي كند كه شخص اعلام كرده شركت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشكيلات و پرسنل مشاهد شده ولي بعدا معلوم شده كه اين شركت موقعيت قانوني ندارد و به اين طريق كلاهبرداري كرده است. وقتي شاكي ادعايش اين است كه از طريق شركت غيرقانوني فريب ... خورده است قاضي نمي تواند بگويد از اين طريق نيست و از طريق فلان مطلب ديگر بوده است كه فريب خورده است.پس در قوانين ما از نظر وسايل تقلبي كه يكي از شرايط اصلي كلاهبرداري را تشكيل مي دهد قانون يك قسمت را احصاء كرده و يك قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا كه نامحدود است قاضي اختيار وسيع دارد و موضوع بستگي به تشخيص قاضي دارد امري كه شخص به آن متوسل شده اين امر را يك وسيله تقلبي تشخيص داده و نهايتا منتهي شده به بردن مال ديگري.
علاوه بر اين مسائلي كه اشاره شد اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري از موضوعاتي است كه بايد مورد توجه قرار بگيرد. يكي از اركان كلاهبرداري ركن مادي اين جرم است. به طور كلي در تقسيمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسيمات متعدد و مختلفي داريم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوي به عمد و غيرعمدي تقسيم مي كنند و به اعتباري ديگر به جرم نظامي و مختلط، مستمر، مركب و ساير ... تقسيم مي شود. اين تقسيمات و تشخيص ماهيت جرم در شناخت موضوعي كه مطرح مي شود مهم است و تأثير دارد. يك تقسيم بندي ديگر جرائم به فعل و ترك فعل است.
يعني در مواردي كه جرمي اعلام مي شود جنبه ترك تكليف دارد و ترك فعل است. در اينجا لازم نيست متهم عمل مادي كه در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تكليفي دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج بايد ثبت بكند، ثبت نكرده است يا به افراد واجب النفقه بايد نفقه بدهد و نداده است يا براي بچه اش بايد شناسنامه بگيرد ولي نگرفته است. بنابراين جايي كه جرم از جرائم ترك فعل است ما نبايد به دنبال اين باشيم كه متهم چه عمل مادي انجام داده است. اما جائي كه جرم از جرائم فعل است در اينجا حتما بايد معلوم شود كه متهم چه عمل مادي انجام داده كه يكي از موضوعات مهم در كلاهبرداري اين است كه بعضي ها به صرف لفظ و گفته شخص را كلاهبردار مي دانند در حالي كه هيچ عمل مادي انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را كلاهبردار دانسته و به مجازات كلاهبرداري محكوم مي كنند. وقتي اركان كلاهبرداري را بررسي مي كنيم اولين موضوع اين است كه جرم كلاهبرداري جرم فعل است يا ترك فعل. آنچه مسلم است اينكه جرم كلاهبرداري جزء جرائم فعل است نه ترك فعل. پس ركن مادي كلاهبرداري بايد فعل مادي باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسي فعل است ولي فعل مادي با فعلي كه در ادبيات گفته مي شود فرق دارد. فعلي كه اثر مادي داشته باشد نه اينكه منحصر به لفظ بشود. پس ركن مادي در جرم كلاهبرداري دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسايل تقلبي است و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اين دو اگر با هم توام شود، ركن مادي جرم كلاهبرداري محقق مي شود.
در همين تحولات قانوني از قانون مجازات عرفي تا قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، هم كلاهبرداري جرم است و هم شروع به كلاهبرداري. بنابراين در مواردي كه موضوع كلاهبرداري مطرح مي شود ممكن است اصل كلاهبرداري منتفي باشد و اقداماتي كه به متهم منتسب مي شود و انجام شده ولي براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نباشد اما چون شروع به كلاهبرداري هم جرم است بايد ديد اين اقدامات عنوان شروع به كلاهبرداري نيست و بنابراين جرم كلاهبرداري تحقق پيدا نمي كند اما شروع به كلاهبرداري است. اين موضوع از بررسي ركن مادي معلوم مي شود. ركن مادي دو جزء دارد. توسل به وسايل تقلبي، تصاحب و بردن مال ديگري. ممكن است توسل به وسايل تقلبي مسلم باشد ولي بردن مال ديگري منتفي باشد. بنابراين نمي تواند كلاهبرداري باشد. ممكن است عنوان شروع به كلاهبرداري داشته باشد. پس ركن مادي شامل فعل و عمل مادي مثبت است. ترك فعل در تحقق جرم كلاهبرداري اثري ندارد. لفظ هر چند ممكن است موجب فريب شود و با لفظ كسي فريب بخورد يا كسي بتواند با لفظ ديگري را فريب دهد اما چون قانونا ركن مادي اين جرم عمل مادي است، كسي كه لفظا توانسته ديگري را فريب دهد و مال او را تصاحب نمايد، كلاهبردار نيست. افراد وضعيت رواني متفاوتي دارند بعضي ها زود باورند يا سفيه اند، عده اي وضع متوسطي دارند و عده اي هم وضع متمايزتري دارند. به سختي مي شود گروه آخري را مثلا فريب داد ولي گروه اول و دوم به راحتي با لفظ ممكن است فريب بخورند.
بنابراين خود اين موضوع در سيستم هاي مختلف از نظر علماي حقوق مورد بحث قرار گرفته كه چه تفاوتي دارد. تفاوت اين است كه وضعيت افراد را نبايد ملاك مجرميت اشخاص قرار بدهيم. يعني اگر كسي با لفظ فريب مي خورد و مال خود را به ديگري تحويل مي دهد اين را نبايد براي مجرميت فرد مبنا قرار داد. اين موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحي با دروغ فريب خورده و مالش را در اختيار ديگري قرار داده است. پس ركن مادي دو جزء دارد توسل به وسايل تقلبي و به دنبال آن بردن مال ديگري. بايستي مابين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري تقدم و تأخر باشد يعني لازمه تحقق كلاهبرداري از نظر ركن مادي اين است كه كسي ابتدا به وسايل تقلبي متوسل بشود و نتيجه اين توسل به وسايل تقلبي، بردن مال ديگري باشد. بنابراين اگر مالي بدون اينكه كسي به وسايل تقلبي متوسل بشود در اختيار آن شخص قرار بگيرد و بعد براي ادامه و استمرار آن وضعيت متوسل به تقلب بشود كلاهبردار محسوب نمي شود. در حقيقت بين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري رابطه علت و معلولي وجود دارد. پس بايد بپذيريم كه علت قبل از معلول است. علت امري است كه با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل مي شود. پس بين بردن مال و توسل به وسايل متقلبانه رابطه علت و معلولي وجود دارد. بنابراين توسل به وسايل تقلبي مقدم بر بردن مال است. حال اگر كسي زماني كه به مال ديگري دسترسي پيدا مي كند و تصاحب مي كند هيچ تقلبي نكرده و صاحب مال بدون اينكه شخص مانور متقلبانه اي داشته باشد مال را در اختيارش قرار داده است اما بعدا براي ادامه آن وضعيت به تقلب متوسل شده اينجا ديگر عنوان كلاهبرداري ندارد.
به عبارتي وسيله تقلبي بايد علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر كسي قبلا مالي را بدون تقلب و توسل به وسايل تقلبي در اختيار بگيرد برفرض كه بعدا مرتكب تقلب بشود عنوان كلاهبردار ندارد. لذا همانطوري كه ذكر شد ركن مادي دو جز دارد جزء اول توسل به وسايل تقلبي و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اگر اين دو جزء با هم توام شد كلاهبرداري است ولي اگر توام نشد آيا شروع به كلاهبرداري است يا خير اينجا نظريات متفاوتي مطرح مي شود. به عقيده عده اي شروع به كلاهبرداري است يعني به وسايل تقلبي متوسل شده ولي موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود يعني شروع به جرم. استدلال اين عده استناد به مقررات شروع به جرم است كه در قوانين كيفري ما تحولات جالب توجهي دارد. در ماده 20 ق 1304 مي گويد اگر كسي قصد جنايتي كرده و شروع به اجرا بكند اما به علت مانع خارجي كه اراده او در آن مدخليت ندارد قصد او معلق يا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محكوم مي شود. و در تبصره مي گويد كه در جنحه نياز به تصريح دارد پس اصل اين است كه در جنايات شروع به جرم است. بعد در سال 1352 كه ق. مجازات عمومي در قسمت عمومي و كلي تغيير پيدا مي كند و تصويب مي شود در قانون مجازات اسلامي ماده 729 بعد از تغييراتي گفته كه قانون مجازات عمومي 1304 و اصلاحات و الحاقات اين قانون و همچنين كليه قوانين مغاير ملغي است. حال بحث اين است كه آيا قانون مجازات عمومي 1352 يك قانون مستقلي است يا قانوني است كه جنبه اصلاحي و الحاقي به قانون 1304 دارد.
اگر بگوييم كه از جمله اصلاحات و الحاقات قانون 1304 است طبق ماده 729 ملغي است اما اگر بگوييم كه قانون مستقلي است طبق ماده 729 ملغي محسوب نمي شود. اين موضوع در هيأت عمومي هم طرح شده عده اي نظرشان بر اين بود كه اين قانون الحاقي و اصلاحي است ولي نظر من بر اين بود كه اين قانون مستقلي است كه اگر به سابقه قانونگذاري اين قانون هم مراجعه بكنيم قانون مستقلي است. به همين لحاظ راي وحدت رويه قبل از اصلاح ق.آ.د. داريم كه تقريبا مقررات ماده 32 ق.م.ع سابق را تجويز و حكمي كه بر مبناي آن مقررات صادر شده بود را تأييد كردند. در قانون 1352 شرايط شروع به جرم تغيير پيدا كرد و مجازات هاي مستقلي براي شروع به جرم تعيين شد نه اينكه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد كه قانون راجع به مجازات اسلامي تصويب شد ماده 15 اين قانون به شروع به جرم مربوط مي شد و مي گويد اگر كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به جرم بكند اگر اقداماتي كه انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود و الا تأديب مي شود. در تبصره ماده مي گويد مقصود از تأديب تعزير است. در ماده 18 اشاره دارد شروع به جرم در صورتي جرم است كه در قانون تصريح شده باشد. بعد در سال 1370 كه قانون مجازات اسلامي به تصويب رسيد ماده 43 اين قانون به شروع به جرم مي پردازد.
چون بحث شروع به كلاهبرداري است و مبناي اين دو نظريه شروع به جرم به اين لحاظ به اين بحث وارد شدم و تا حدودي توضيحاتي ارائه دادم. در ماده 41 به طور مطلق و كلي مي گويد اشخاص زير، معاون جرم محسوب و تعزير مي شوند. هر كس از بابت ارتكاب جرمي مجرم باشد معاون او با شرايطي مجازات و تعزير مي شود. ماده 41 ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر كس شروع به جرمي بكند و قصد ارتكاب جرمي بكند اگر اقداماتي كه انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود. لذا ماده 15 منتفي شد. نحوه تدوين مواد 15 و 14 سبب شده كه اصل موضوع شروع به جرم در اين كه شروع به جرم، جرم است يا جرم نيست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: 1 ـ بعضي عقيده دارند شروع به جرم اصلا جرم نيست. 2 ـ عده ديگر عقيده دارند شروع به جرم در كليه جرائم جرم است. 3 ـ عده اي نيز مي گويند شروع به جرم بينابين است. نه كلي است نه به كلي ممنوعيت دارد. (اگر در قانون تصريح شده باشد.)
پس گروهي كه به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد كلاهبرداري شروع به كلاهبرداري مي دانند به شروع به جرم استناد مي كنند. كسي كه قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند مقصودش حاصل نشود كه شروع به جرم است حالا در فرضي كه بگوييم تصريح قانوني لازم دارد و قانون تصريح دارد به اين كه در مورد شروع به جرم بايد قانون تصريح كرده باشد و قانون هم تصريح دارد كه مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشديد مجازات كه شروعش هم جرم است. عده ديگر نظرشان بر اين است كه در هر موردي كه اقدامات اجرائي منتهي به تحقق مقصود نمي شود نبايد عنوان اين را شروع به كلاهبرداري بدانيم. استدلال و استناد اين دسته به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. اين عده نظر خود را اين گونه توجيه مي كنند كه به هر حال كسي كه قصد ارتكاب جرمي بكند و شروع به اجرا مي كند عمليات اجرائي در يك نقطه متوقف مي شود به اين لحاظ منتهي به تحقق مقصود نمي شد. در اين نقطه توقف فرض بكنيم كه اقدامات اجرائي متوقف نمي شد و ادامه پيدا مي كرد و به تصاحب مال مورد منتهي مي شد به عبارتي اگر با ادامه عمليات اجرائي و منتهي شدن به تصاحب و بردن مال كلاهبرداري تحقق پيدا مي كند بنابراين در اين نقطه توقف شروع به كلاهبرداري است. اما اگر فرض بكنيم كه در نقطه توقف عمليات اجرائي متوقف نشده و ادامه پيدا كرده و منتهي شد، به بردن مال مورد نظر اما كلاهبردار نيست.
مثلا كسي با تقلب و توسل به وسايل متقلبانه دو عدد فرش گرانقيمت را كه نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج كرده است. بعدا بررسي به عمل آمده كه اين فرش ها متعلق به پدر همين شخص بوده و فوت كرده و به طور قهري در ملكيت خودش قرار گرفته است. بنابراين اين شخص را نبايد به عنوان شروع كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم. مبحث شروع به كلاهبرداري معمولا اهميت دارد و گاهي مبناي دادخواست ضرر و زيان ناشي از جرم به مبالغ خيلي زياد مي شود. اين عده در اين جا مي گويند كه نمي شود به طور مطلق اگر منتهي به بردن مال نشد، بگوييم شروع به كلاهبرداري است. بايد بررسي كنيم و ببينيم اگر منتهي مي شد جرم كلاهبرداري واقع مي شد يا نه. اگر جرم بود پس اينجا كه متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمي شد و موفق مي شد، اما كلاهبردار نبود، ديگر درست نيست كه بگوئيم شروع به كلاهبرداري است. استدلال اين عده به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. يعني شروع به اجراي عمليات تشكيل دهنده جرم. اما كسي كه براي بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل مي شود كه نهايتا هم معلوم مي شود مال خودش است اين اقدامات جنبه جزائي ندارد. پس حالا كه مثلا موفق نشد نمي توانيم اين را عنوان شروع به جرم بدانيم.
ركن ديگر جرم كلاهبرداري، ركن معنوي است. ركن معنوي كلاهبرداري شامل عمدي بودن اقدامات مادي است كه ركن مادي را تشكيل مي دهد. هم توسل به وسايل متقلبانه هم بردن مال ديگري و علاوه بر آن انجام اين اقدامات مادي به صورت عمدي و ارادي به قصد بردن مال ديگري باشد. يعني در عين حال يك قصد خاص هم در كنار قصد عام مطرح مي شود يعني اينكه اعمال مادي را به صورت ارادي انجام داده و قصد خاص اكل مال به باطل و بردن مال ديگري را داشته باشد هم مطرح مي شود. معمولا جرائم سه ركن دارند مادي، معنوي، قانوني ولي بعضي از جرائم چهار ركن دارند از جمله جرم كلاهبرداري كه داراي ركن مادي، معنوي و ضرري است. يعني ممكن است اين اركان سه گانه باشد ولي متضمن ضرر نباشد. راجع به اينكه ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سيستم كيفري خودمان و چه در سيستم كيفري ساير كشورها.چون در قوانين كليه كشورها كلاهبرداري جرم است.
به يك اعتباري جرائم را تقسيم مي كنند به جرائم طبيعي و جرائم قراردادي. جرم طبيعي جرمي است كه در هر گوشه اي از دنيا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولي در جرم قراردادي يك عملي به موجب قرارداد ممكن است در يك كشور جرم باشد و در كشور ديگري جرم نباشد. يا يك عملي در يك زمان در يك كشور جرم نباشد و بعد جرم تلقي شود.
پس جرم كلاهبرداري يك جرم طبيعي است و در قوانين همه كشورها جرم است و ركن ضرري هم از فحواي قوانين و هم از نظر علماي حقوق در كشورهاي مختلف از شرايط كلاهبرداري بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اينكه شرط مستقلي است مثل ركن مادي يا ركن معنوي و جداگانه بايد بررسي شود يا نه به اصطلاح شرط ضميمه اي است و لازم نيست مستقل بررسي شود، اينجا اختلاف است. بعضي معتقدند توسل به وسايل تقلبي منتهي مي شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله اي است كه دو رو دارد يك طرف همان تصاحب مال است و طرف ديگر ضرر است يعني به محض اينكه مال تصاحب شد بايد بپذيريم كه ضرر هم واقع شد است. اما عده اي كه ركن ضرري را شرط مستقلي مي دانند، معتقدند كه اگر به اصطلاح يك شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نبايد دليل تضرر قرار بدهيم. بايستي جداگانه بررسي كنيم كه آيا ضرر هم واقع شده يا خير. من عقيده دارم كه نظر دوم درست است يعني ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداي است و شرط مستقلي هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانوني هم توضيح مي دهم.
كلاهبردار را قانون تعريف مي كند. كسي كه از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال و اختيارات واهي فريب بدهد يا به امور غيرواقع اميدوار بكند و يا از حوادث و اتفاقات غيرواقع بترساند يا اسم و عنوان مجعول انتخاب بكند يا به هر وسيله تقلبي ديگري متوسل بشود و از اين راه مال ديگري را تصاحب بكند، كلاهبردار محسوب مي شود. پس قانون مثل دانه هاي زنجير براي تحقق جرم كلاهبرداري مواردي را مطرح مي كند. دانه اولش توسل به وسايل تقلبي است. به همين ترتيب تا مي رسد به تصاحب مال و آخرين مهره اين زنجير بردن مال است يعني ممكن است مال با توسل و تقلب تحصيل شود ولي برده نشده باشد. به اين ترتيب صرف تصاحب مال با توسل به وسايل تقلبي را نمي توانيم مبنا و دليل تضرر بدانيم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولي عمل نكرده است. وجوه و نقود و اموالي را تحصيل كرده ولي نهايتا به طور قطعي منتهي به بردن مال نشده است. از لحاظ قانوني ركن ضرري يكي از اركان تشكيل دهنده كلاهبرداري است و يك ركن و شرط مستقل است. بنابراين صرف تصاحب كافي نيست و مرحله بعدي را هم قاضي بايد مورد توجه قرار بدهد. آيا اين تصاحب منتهي به بردن مال ديگري هم شد و منتهي شد به اكل مال ياخير؟
در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطي پيدا نمي كند آنچه كه با اختلاس مرتبط مي شود همان استفاده از سند جعلي است. بنابراين آنجا كه وسيله تقلبي خودش جرم جداگانه اي است ولي در عين حال وسيله بردن مال ديگري است كه اين بردن كلاهبرداري است. فعل واحد داراي عناوين متعدد مجرمانه مي شود كه مطابق ماده (46 ق. م. ا) مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. اينجا بايد ديد اين سند مجعول كه به عنوان وسيله تقلبي مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندي است و چه مجازاتي دارد و كلاهبرداري با كدام شقوق قابل تطبيق است و مجازات چيست ؟
اگر مجازات استفاده از سند مجعول شديدتر از مجازات كلاهبرداري باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده مي شود والا مجازات كلاهبرداري مورد عمل قرار مي گيرد. پس اشكالي ندارد كه وسيله تقلبي خودش جرم باشد و در اين صورت فعل واحد عناوين متعدد و كيفيت مشدد نمي باشد. اگر اختلاس با جعل سند توام شود كيفيت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطي با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند مي خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. يعني سندي جعلي را در محاسبات و مكاتبات قرار مي دهد و معادل وجهي كه در آن سند قيد شده برداشت مي كند و مي خواهد عنوان كند كه اين برداشت جنبه قانوني دارد و خلاف قانون نيست. اين فرد به چه وسيله كارش را توجيه مي كند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض كنيم كسي مرتكب اختلاس مي شود مأمورين و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار مي گيرد و اسنادي را جعل كرده و در كشوي ميز خود قرار داده و منتظر است كه وارد جريان محاسبات بكند و بعدا معادلش برداشت نمايد. اما قبل از اينكه به آن ترتيب عمل بكند دستگير مي شود. آيا به عنوان جعل اين اسناد قابل مجازات است يا قابل مجازات نيست ؟
جاعل است و جرم مستقلي است بنابراين اگر مي گويد كه اختلاس با جعل سند توام بشود نه اين كه مقصودش اين است كه جعل سند با اختلاس ارتباطي دارد نتيجه جعل سند كه استفاده از سند جعلي باشد با اختلاس مرتبط مي شود به همين لحاظ هم بعضي از شعب ديوان كشور صحيحا آنجا كه فردي جعل كرده ولي مورد استفاده قرار نداده يا كسي جاعل است و ديگري استفاده كرده است مجازات جاعل را تشديد نمي كنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمي دانند. آن كسي كه از سند جعلي استفاده كرده است و در عين حال اختلاس اينجا هم فعل واحد داراي عناوين متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. جعل ارتباطي با استفاده از سند مجعول ندارد. اينجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلي اينجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را مي گوئيم كاري نداريم. مرحله استفاده اش است كه به عنوان يك وسيله تقلبي استفاده مي شود. اين وسيله تقلبي خودش در عين حال جرم است چون استفاده از يك سند مجعول است. پس ركن مادي اينجا يكي مي شود. هم توسل به وسايل تقلبي است و هم استفاده از سند مجعول. اينجاست كه از هم جدا مي شود و دو اقدام جداگانه است آنجا كه مي گويد اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار اين نيست كه جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط مي شود استفاده از سند يا اسناد مجعول است.
به اين لحاظ اگر معلوم بشود كسي جعل كرده ديگري مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب كرده اند و اختلاس كرده اند از آن فردي كه جعل كرد مشمول همان مقررات غير مشدد است و آن فردي كه استفاده كرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند يعني توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.
بحث ما اين است كه بعد از اين اركان تشكيل دهنده به بررسي مقررات قانون راجع به كلاهبرداري بپردازيم كه قبلا عرض شد كه ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مستند اصلي قانوني يا ركن قانوني جرم كلاهبرداري است. خلاصه ماده (1) به اين ترتيب است كه كسي از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه ها يا مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال يا اختيارات واهي فريب بدهد هر چند در كلاهبرداري گفتيم كه اساس كار فريب دادن و مغرور كردن است ولي وقتي به قانون رجوع مي كنيم مي بينيم كه يك حالت فريب دادن را قانونگذار مطرح مي كند. مردم را به وجود شركتها يا مؤسسات موهوم يا داشتن اختيارات واهي يا اموال واهي فريب دهد. وجود يعني عينيت داشتن و موجود بودن . صرف اينكه مي گويد من شركت يا مؤسسه دارم اين ركن مادي كلاهبرداري را تشكيل نمي دهد به وجود شركتها، يعني موجودي كه خارجي است و عينيت دارد يا داشتن اختيارات واهي مثل اين كه كسي بيايد بگويد كه من با رئيس جمهور، رئيس مجلس يا فلان مقام بلند پايه دولتي ارتباط نزديك دارم و هفته اي يك روز همديگر را مي بينيم. اين نمي تواند به عنوان كلاهبرداري مطرح بشود.
يا اموال واهي كه صرف اينكه بگويد من در بانكهاي خارجي فلان مبلغ دارم و در بانكهاي داخلي فلان مبلغ و در فلان خيابان چندين نمايشگاه اتومبيل دارم براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نيست. بالاخره اسناد و مدارك جعلي براي اثبات گفته خود ارائه مي دهد مثلا مي گويد اين سند فلان پاساژ است. اين چكها و سفته و. . . اگر بپذيريم كه ركن مادي، عمل مادي است ديگر قانون ما را مقيد نكرده كه اين عمل مادي چه باشد. هر عمل مادي كه نتيجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فريب دهد يا به امور غير واقع اميدوار كند. ملاحظه مي كنيد كه اميدوار كردن هم از نظر قانوني از ترتيبات و از طرق كلاهبرداري است. به امور غيرواقع اميدوار كردن دو حالت دارد يك امر مورد نظر كلاهبردار ذاتا غير واقعي است و ذاتا نمي تواند واقعيت پيدا كند. مثل اينكه ادعا مي كند در كوير لوت يك پروژه عمراني دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبناي اطلاعات كه ما در حال حاضر داريم اين امري كه كلاهبردار مطرح كرده واقعيت ذاتي پيدا نمي كند. يك زماني بشر حتي تصور نمي كرد كه به كره ماه مسافرت بكند وارد كره ماه بشود ولي انجام شد. حال در آينده مي شود يك پروژه عمراني و ساختماني در كره ماه برقرار كرد يا نه اطلاعات فعلي ما اين مسأله را نفي مي كند. يا مسأله كويرزدائي را ملاحظه مي كنيد در رسانه ها كه درخت مي كارند و قصد دارند كوير لوت هم حالت عمراني پيدا كند اما وضعيت موجود نشان مي دهد در حال حاضر اجراي پروژه عمراني در كوير لوت و شوره زارهاي اطراف قم ذاتا نمي توان واقعيت پيدا بكند. پس امر غيرواقعي در يك حالت ذاتا غير واقعي است. حالت دوم چون قانون نگفته كه آن امر ذاتا غير واقعي باشد بنابراين وقتي كلي مي گويد و كلي اگر افرادي داشته باشد و ما مقيد به استفاده از نوعي از افراد آن كلي نباشيم بايد شامل همه افراد بدانيم.
غير واقعي بودن گاهي ذاتي است و گاهي غيرذاتي است. قانونگذار هم به صورت كلي مي گويد. بنابراين هم شامل موردي مي شود كه امر ذاتا غيرواقعي است و هم شامل موردي كه امر ذاتا غيرواقعي نيست مي تواند تحقق پيدا بكند. ولي كلاهبردار نظري به تحقق مقصود ندارد. مثلا مي شود با سي ميليون تومان معامله فرش انجام داد، معامله طلاجات انجام داد اين امر غيرواقعي نيست اما وقتي معلوم مي شود مثلا شخص در مدت دو سال حتي يك معامله انجام نداده معلوم مي شود كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته در عين حال شخص را مغرور و اميدوار كرده است به يك امر غيرواقعي يا مثلا در يك پرونده كه شخصي را به عنوان كلاهبردار محكوم كرده بودند يكي كسي طرف قرارداد با شركتي كه پرسنل زيادي هم داشت قرار مي گيرد در خصوص خريد تن ماهي به تعداد زياد. با وجود كوتاه بودن مدت قرارداد و مدتي كه بعد طرح شكايت مي شود بيشتر از دو سه هزار قوطي تن ماهي تحويل نداده بود مثلا اگر آن مقدار تن ماهي را از لحاظ داخلي نتواند تهيه نمايد امكان تهيه اش از خارج بود پس تهيه اين مقدار فوق العاده اگر از لحاظ داخلي عملي نباشد با كمك از خارج مي تواند واقعيت پيدا بكند. بنابراين يك امري است كه ذاتا غيرواقعي نيست. اما روش متهم به كلاهبرداري و اقدام وي مبين اين است كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته است. پس دومين حالت اين كه مردم را از راه حيله و تقلب به وجود شركتها و تجارتخانه، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي فريب بدهد و مردم را به امور غيرواقعي اميدوار بكند. يا مردم را از حوادث و اتفاقات غيرواقعي بترساند.
پس ما مي بينيم از نظر قانوني اگر كسي به ترساندن هم متوسل بشود با وجود شرايط مي تواند عنوان كلاهبردار داشته باشد. حال به امور غيرواقعي و حوادث غيرواقعي بترساند . حوادث را مي توانيم به دو دسته تقسيم كنيم. 1ـ حوادث طبيعي 2ـ حوادث اجتماعي حوادث اجتماعي مثل قحطي، جنگ، بمباران، بحرانهاي مالي و اقتصادي، بي نظميهاي داخلي، انقلابات داخلي و. . . مثلا اعلام مي كند كه قشون فلان كشور پشت مرزهاي ما آمده قريبا ما مورد بمباران هوائي و حمله قرار مي گيريم. يا مثلا مي گويد كه خانه شما كه در فلان منطقه است طبق بررسيها روي گسل است و قريبا هم زلزله مي شود كه جزء حوادث طبيعي است. اركان تشكيل دهنده يكي ركن مادي است. با قول و گفتن اين كه مثلا در كوير لوت مي خواهيم يك پروژه عمراني اجرا بكنيم اين كلاهبرداري نمي شود.
اما در روزنامه اعلام مي كند كه قرار است شهركي در فلان محل ساخته بشود مشخصات آن هم اين است هر كس طالب اين است مبلغي را به فلان حساب واريز نمايد وقتي ساختمان به اين مرحله رسيد فلان مبلغ بايد پرداخت شود كه يك كار مادي است. كلاهبرداري اركاني دارد. اول ركن مادي كه بايد فعل مادي و مثبت باشد. دروغگوئي و لفظ ممكن است باعث فريب بشود ولي عنوان كلاهبرداري ندارد. يا فرد اسم يا عنوان مجعول انتخاب بكند. مثلا اسمش در اسناد سجلي «الف» است حال خود را «ب» معرفي كرده است. عناوين جعلي از قبيل اجتماعي، سياسي، فرهنگي و. . . مثلا طبيب نيست خود را طبيب معرفي كرده وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل دادگستري معرفي كرده است. يا اين كه شكسته بندهايي كه ارتوپد نيستند ولي شكسته بندي مي كنند خود را اگر پزشك معرفي بكند چون واجد اين عنوان نيست انتخاب كردن عنوان مجعول است. راجع به عنوان مجعول و ساير مواردي كه تا به حال توضيح دادم در خصوص اينكه ركن مادي بايد عمل مادي باشد اختلافي وجود ندارد اما در مورد اسم بعضي ها قائل به تفكيك هستند مي گويند در مورد اسم لازم نيست غير از اين كه خودش به نام ديگري معرفي مي كند عمل مادي هم انجام بدهد و در مورد اسم گاهي اوقات اين مسأله پيش مي آيد كه شخص مطابق اسناد سجلي نام معيني دارد. (الف ـ ب، يا چ) ولي بين مردم به نام ديگري معروف است. در شناسنامه «الف» است مردم او را بنام «ب» مي شناسند و معروف به اسم ديگري غير از اسم شناسنامه اش است.
اسم مستعار از شمول اين مقررات خارج است خيلي از نويسندگان و بزرگان در رشته هاي مختلف معمولا با اسم مستعار آثارشان را منتشر مي كنند. اين از بحث كلاهبرداري خارج است در اين مورد كه شخص مطابق اسناد سجلي اسم معيني دارد ولي بين مردم معروف به اسم ديگري است اگر بيايد به اين ترتيب كلاهبرداري بكند يعني خودش را به كسي با اين نامي كه معروفيت دارد معرفي بكند و بر فرض با وجود شرايط بتواند مال ديگري را ببرد اگر به عنوان اسم مجعول تحت تعقيب قرار بگيرد آيا اين در واقع مرتكب جعل شده است و كلاهبرداري او به لحاظ اسم جعلي است. بعضي ها مي گويند همين كه معروف به «ب» است ولي حالا با اسم اصلي شناسنامه اي و سند سجلي كه «الف» است رفته خودش را معرفي كرده كلاهبرداري كرده است چون مردم او را به عنوان «ب» مي شناسند و وي خود را بنام «الف» كه مطابق با سند سجلي است معرفي كرده است اما اين اسم جعلي است.
عده ديگر نظرشان اين است كه به هر حال اشخاص حق دارند كه از اسناد شناسنامه اي و ثبتي شان استفاده بكنند محروم كردن اشخاص از استفاده از اسامي شناسنامه اي احتياج به دليل قانوني دارد. وقتي ثبت احوال مشخصات كسي را ثبت كرد اين حق پيدا مي كند كه از اين مشخصات استفاده بكند. بنابراين اسم مجعول منصرف از موردي است كه كسي مطابق اسناد سجلي و نام واقعي خود مبادرت به تقلب نمايد. پس دو نظر در مورد اسم وجود دارد. جايي كه كسي به نامي معروفيت دارد ولي به اسم شناسنامه اي مي رود و كلاهبرداري مي كند. يك نظر مي گويند چون معروف به اين اسم است و اسم ديگري را عنوان كرده اين كلاهبرداري است عده ديگر مي گويند كه استفاده از اسامي شناسنامه اي حق افراد است و نمي شود بدون قانون كسي را منع كرد از اينكه از مشخصات شناسنامه خود استفاده بكند. بنابراين اين مورد مشمول مقررات اسم جعلي نيست به نظر من هم اين ترتيب دوم صحيح تر است يعني مي گوئيم كه اسم طبق شناسنامه مشخص است و اسم جعلي انتخاب نكرده است اسم خودش را گفته حالا اگر معروفيت دارد به نامه ديگري دليل نمي شود كه بگوئيم اسم ديگري انتخاب كرده است و اسم مطابق با اسناد سجلي و شناسنامه اش است. در مورد همين عنوان يكي از مراجع قضائي اخيرا اعلام كرده بود دادگاهها راجع به كلاهبرداري وكلأ در مواردي كه كسي متهم مي شود به كلاه برداري و خودش را وكيل معرفي كرده بعضي ماده (55 ق. ) وكالت را مطرح مي كنند و عده اي به ماده (1) قانون تشديد مجازات - استناد مي كنند. اينجا تكليف چيست و با ارسال نمونه احكام درخواست كرده بود اگر در هيأت عمومي مطرح شود رويه واحدي در اين مورد به وجود مي آيد. به طور كلي در بعضي از موارد در اين عنوان جعلي ما به موجب قوانين خاص مقررات ويژه اي داريم از جمله وكالت.
ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است ولي حق وكالت ندارد يا پروانه اش لغو شده است اگر در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند به مجازاتي كه در ماده (55 ق0) وكالت پيش بيني شده محكوم مي شود همين مورد بحث عنوان جعل كه در كلاه برداري مطرح مي شود آيا كسي كه وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل معرفي كرد ماده (55) قانون وكالت را ملاك قرار دهيم كه مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است و حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده است يا مثلا مداخله در امر پزشكي ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي سال 1346 اگر فردي كه طبيب نيست خودش را طبيب معرفي كند آيا مشمول مقررات خاص مداخله در امر پزشكي است يا كلاهبرداري؟ آنچه مسلم است ما اگر در موضوع واحد مقررات متعددي داشته باشيم بايستي وضعيت اين مقررات را نسبت به هم مشخص بكنيم.
اين مقررات متعدد چه رابطه اي با هم دارند؟ عام اند، خاص اند هر دو عام اند يا هر دو خاص. اگر معلوم شود مقررات متعدد دسته اي عام و دسته اي خاص است مقررات خاص قلمرو مقررات عام را در حدود مصاديق محدود مي كند يعني اصل اجراي مقررات عام است الا در مواردي كه قانون خاص راجع به آن موارد تعيين تكليف كرده است. مقررات كلاهبرداري هر چند يك قانون خاص است اما نسبت به قانون وكالت، نسبت به قانون مداخله در امر پزشكي عام به حساب مي آيد. در ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست و يك مورد را مطرح مي كند يا در ماده (3) مي گويد كسي كه در امر پزشكي مداخله مي كند كه يك امر را مطرح مي نمايد. پس ماده (55) قانون وكالت و ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي خاص است و مقررات كلاهبرداري عام و مقررات كلاهبرداري حاكم است به شرطي كه آن مقررات خاص وكيل را از شمول مقررات عام كلاهبرداري خارج كند و زماني خارج مي كند كه مقررات قانون خاص قابل اجرا باشد. البته در مورد ماده (55) نظر مرا خواسته بودند كه آيا موضوع قابل طرح در هيأت عمومي ديوانعالي كشور است يا خير. با توجه به آرأ ملاحظه كردم كه در حال حاضر قابليت طرح در هيأت عمومي را ندارد.
ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل بوده حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده اگر در امر وكالت دخالت و تظاهر بكند اين عنوان مداخله و تظاهر در امر وكالت يعني چه؟ يعني وكيل نيست و يا وكيل بوده الان حق وكالت ندارد. كاري را انجام مي دهد كه وكيل دادگستري اجازه دارد انجام دهد. وكيل مجاز چه كار مي كند. در امر حقوقي دادخواست مي دهد. به دادگاه مراجعه مي كند. اسنادش را مطابقت با اصل مي نمايد و مراجعاتي از اين قبيل در امر كيفري هم باز به همين ترتيب اقداماتي را انجام مي دهد.
پس مداخله و تظاهر در امر وكالت لازمه اش اين است كه كسي كه وكيل نيست خودش را وكيل معرفي بكند. در صورتي مشمول ماده (55 ق. ) وكالت مي شود كه در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند. صرف اينكه بگويد من وكيل دادگستري هستم و طرف مقابل هم بر فرض بر مبناي شرايطي كه توضيح داده شد متقاعد بشود با ماده (55 ق. ) وكالت ارتباطي پيدا نمي كند. پس اگر شخص خودش را وكيل دادگستري معرفي بكند با آن شرايطي كه توضيح داده شد ولي هيچ اقدام وكالتي انجام ندهد يعني آن اقداماتي كه يك وكيل مجاز انجام مي دهد انجام نداده باشد اين مشمول مقررات ماده (55 ق. ) وكالت نيست چون لازمه ماده (55 ق. ) وكالت مداخله و تظاهر در امر وكالت است. اما در ماده (1) قانون تشديد چنين چيزي نيست صرف اينكه خودش را كه وكيل دادگستري نست وكيل دادگستري معرفي كند كافي است منتها زير بناي اين مطالب و ركن مادي همان مسائل كلي است كه قبلا بيان شد. پس در مورد عنوان جعلي ما زماني مي توانيم شخص را به عنوان كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم كه مقررات خاصي راجع به آن موضوع وجود نداشته باشد و اگر مقررات خاصي وجود داشته باشد بايد بررسي كنيم كه آيا اين موضوع مشمول قانون خاص است يا خير. اگر مشمول قانون خاص باشد مثل ماده (55 ق. ) وكالت ديگر بحث كلاهبرداري منتفي است. تفاوت هم خيلي زياد است آنجا در ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد مجازات 6 ماه تا سه سال ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري دو نوع مجازات تعيين كرده است در قسمت اول بدون كيفيات مشدد از يكسال تا هفت سال و جزاي نقدي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري و رد اصل مال و در حالت دوم كه كيفيات مشدد وجود دارد دو تا ده سال حبس و انفصال ابد از خدمات دولتي و ساير موارد پس ملاحظه مي شود كه از نظر مجازات هم تفاوت خيلي زيادي وجود دارد. پس همانطور كه بيان شد وسايل تقلبي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس ارتشأ و كلاهبرداري كه مستند اصلي قانوني كلاهبرداري است دو دسته است. يك دسته احصأ شده دسته دوم نامعين. اگر به هر وسيله تقلبي ديگر نه به هر وسيله متوسل و به آن ترتيب عمل بكند كلاهبردار محسوب و به يك تا هفت سال حبس و جزاي نقدي و رد اصل مال محكوم مي شود.
پس ممكن است نتيجه توسل به وسايل تقلبي تحصيل مال و اموال باشد. بعضي ها عقيده شان اين است كه همانطوري كه در خيانت در امانت شامل اموال منقول مي دانستند و مي گفتند كه با وجود مطلق بودن مقررات سابق ماده (241 ق. ) مجازات عمومي مصوب 1304 آنجا كه مي گويد اگر اموال، امتعه، نقود، نوشتجات، اوراق به كسي سپرده شود، اموال را مطلق مي گويد. وقتي اموال را مطلق مي گويد همانطوري كه بيان شد مال حالات و انواع مختلفي مي تواند داشته باشد و مطلق آمده و شامل همه آن انواع مي شود. اما اگر رويه قضائي را ملاحظه كنيد حتي يك مورد پيدا نمي شود كه مراجع قضائي مربوط به غيرمنقول به عنوان خيانت در امانت حكم داده باشند. بعد در قانون تعزيرات مصوب سال 62 ماده (119) اموال و ابنيه ذكر شده ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري اصل مال را مي گويد. ما به احكامي برخورد مي كنيم كه در مورد كلاهبرداري به قيمت مال محكوم كرده است كه اين امر مجوزي ندارد. اگر قرار باشد ما محكوم كنيم به قيمت مال اين امر احتياج به ارائه دادخواست دارد و لازم است كه طرح دعوي خصوصي صورت گيرد. آنچه كه بدون دادخواست و بدون رعايت تشريفات دعواي مدني و آ. د. م مي شود اقدام كرد رد اصل مال است و آن در شرايطي است كه حكم دادگاه قابليت اجرا داشته باشد. اگر مال مورد كلاهبرداري همانطوري كه قبلا هم اشاره شد بكلي از بين رفته در اين موقع تكليف اجراي احكام راجع به اجراي اين حكم چيست؟ آيا اجراي اين حكم براي قاضي اجراي احكام مقدور است؟ محكومله هم مرتب جهت اجراي حكم مراجعه مي كند. چگونه قاضي اجراي احكام حكم رد اصل مالي كه در موردي كه وجود ندارد مي تواند اجرا كند.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد در اين مورد بايد شاكي را هدايت كرد كه دادخواست حقوقي بدهد. چرا كه قانون گفته بايد حكم به رد اصل مال بدهد نه عين يا مثل آن ولي در خيانت در امانت قيد رد اصل مال نيامده است.
حال اگر دادگاه حكم به رد اصل مال داد هر چند كه كشف نشده باشد و از بين رفته باشد اين حكم قابليت اجرا ندارد ولي آنجا ما مانعي نمي بينيم چون آن مقررات عمومي به قاضي اجازه مي دهد تعيين تكليف بكند در حالات مختلف. اما مقررات خاص كه از جمله آن مقررات كلاهبرداري است مي گويد رد اصل مال كه مقررات خاص بود و رد اصل مال يعني اينكه مال بايد موجود باشد. البته رويه مختلف است بعضي ها در موردي كه مال موجود نيست حكم به رد اصل مال مي دهند و بعضي شاكي را هدايت مي كنند كه دادخواست حقوقي بدهد و ضرر و زيانش را مطالبه كند. ولي وجه نقد وضعش فرق دارد.
اگر به فرض اغماض كنيم و بنابراين بگذاريم كه وجه نقد موجود است و مي شود مسترد بشود اما راجع به ساير اموال مثلا اتومبيلي است يا خانه اي است و خراب شده است امكان ندارد و قانون اين اجازه را به ما نداده است وقتي قانون مي گويد رد اصل مال نمي توانيم دنبال مثل يا عين باشيم در اينجا لازم است ذكر كنيم كه تفسير قوانين جزائي بايد مضيق و در عين حال تفسير به نفع متهم باشد اينها نتيجه اش اين است كه ما آزاد نيستيم مقررات جزائي را بر مبناي مسائل اصولي تفسير بكنيم.
پس اگر شرايط قسمت اول وجود داشته باشد مجازات كلاهبرداري به ترتيبي است كه عرض كردم. اما در قسمت دوم كيفيات مشدد كه اين كيفيات مشدد را يكي تبليغ عامه به وسيله رسانه هاي جمعي است.
نشان مي دهد كه قانونگذار در قسمت اول نظر به مواردي دارد كه مخاطب كلاهبردار يك نفر است هر چند به صورت جمعي مي گويد مردم را و عمومي بيان مي كند ولي در قسمت دوم مي آيد و بيان مي كند اگر عامه را تبليغ بكند به وسيله وسايل ارتباط جمعي اين يك كيفيت مشدد است.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد
يك سال تا هفت سال تبديل مي شود به دو تا ده سال. معلوم مي شود كه در آن قسمت اول مخاطب كلاهبردار از نظر قانون يك نفر است. يك نفر را فريب داده است مخاطبش يك نفر است. ولي در صورتي كه مي آيد تبليغ عامه مي كند. مثلا يك وقت مي گويد كه تشكيلاتي دار به عنوان شركت داير كرده است و كساني به آنجا مراجعه مي كنند و به آن وسيله ممكن است فريب بخوردند. زماني ديگر از طريق روزنامه اعلام مي كند مثلا در فلان منطقه با فلان مشخصات شهرك سازي مي شود. شاكي كه در فوق بيان كردم يا فلان پروژه عمراني اجراي مي شود.
اينجا محدوده تبليغات و مخاطبينش كل مملكت است و همه مردم را در برمي گيرد و علاوه بر آن تأثير فريب فردي و مانورها و صحنه سازيها فردي با موقعي كه شخص به وسيله وسايل ارتباط جمعي عمل مي كند متفاوت است.
وقتي كسي يا كساني مي بينند يك روزنامه كثيرالانتشار و رسمي مملكت اعلام مي كند كه فلان پروژه عمراني اجرا مي شود ترديدي نمي كنند كه در اين فريب است. يا از طريق راديو و تلويزيون اعلام مي كند. با توجه به اين واقعيت يكي از كيفيات مشدد تبليغات عامه به وسيله وسائل ارتباط جمعي است. روزنامه، راديو و تلويزيون و كليه وسايلي كه به رسانه هاي عمومي مربوط مي شود. در خصوص وضعيت شغلي بايد گفت اگر در قانون تعزيرات ماده (116) قانونگذار وضعيت شغلي را از بين برد و گفت كلاهبردار، كلاهبردار است و فرقي نمي كند كه وابسته به تشكيلات دولتي باشد يا نباشد.
اما ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري به نحوي است كه قانونگذار مي گويد كارمند وابسته به تشكيلات دولتي نبايد كلاهبردار باشد و اين چنين كارمندي را نمي خواهيم. يعني وضعيت شغلي را اعم از اين كه كارمند رسمي، روزمزد، پيماني و. . . باشد يا اين كه چه عاليرتبه و يا دون پايه باشد اگر كلاهبردار بود از كيفيات مشدد محسوب مي شود. علاوه بر دو تا ده سال حبس و رد اصل مال و محكوميت به پرداخت جزاي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري به انفصال ابد از خدمات دولتي محكوم مي شود. در مورد انفصال از خدمات دولتي هم بين وضعيتهاي شغلي متفاوت تفاوتي وجود ندارد هر چند در شروع به كلاهبرداري قائل به تفكيك شده است.
در شروع به كلاهبرداري وضعيتهاي شغلي را به سه دسته تقسيم مي كند و مبدأ را مدير كل و همتراز قرار مي دهد و بالاتر و پائين از مدير كل.
در ارتشأ مجازاتها متفاوت است. در شروع به كلاهبرداري مدير كل و همتراز به مجازات انفصال ابد از خدمات دولتي مثل اصل كلاهبرداري محكوم مي شوند ولي پائين تر از مدير كل و همتراز مدير كل به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محكوم مي گردند.
همچنان كه بيان شد در اصل كلاهبرداري تفاوتي ندارد خواه مدير كل يا همتراز و يا پائين از مدير كل به انفصال ابراز خدمات دولتي محكوم مي شوند.
در اينجا در خصوص اسم و عنوان جعلي مأمورين دولتي دو مورد مطرح مي شود. در مورد عنوان جعلي اينها نسبت به هم چه وضعي دارند.
همانطوري كه قبلا بيان شد شرايط اصلي كلاهبرداري آنهائي است كه در قسمت اول آمده است. قسمت دوم كيفيات مشدد است. در مسائل جزائي كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدد و مخفف چه موقع مطرح مي گردد. زماني مطرح مي گردد كه مجرميت فرد مسلم باشد يعني كسي كه متهم مي شود به ارتكاب جرم قاضي رسيدگي مي كند و احراز مي كند كه اين فرد مرتكب اين جرم شده است. پس از اين كه مجرميت مسلم شد در مقام تعيين مجازات است كه كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدده و مخففه از اركان تشكيل دهنده جرم نيست جرم احراز شده و در مقام تعيين مجازات اگر مجاز به تخفيف هستيم تخفيف مي دهيم يا اگر كيفيات مشدد وجود داشته باشد مجازات تشديد مي شود.
در قسمت دوم بين آنچه كه عنوان جعل را آورده با آن كه در قسمت اول آمده تفاوت وجود دارد. قسمت دوم كيفيت مشدد است قسمت اول از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است و رد اصل مال هم با توضيحاتي كه بيان شد در قسمت دوم هم است. مسأله اي كه در مورد كلاهبرداري مطرح مي شود تبصره 1 ماده (1) است راجع به تبصره 2 كه به شروع جرم مربوط مي شود توضيح داده شد.
مجازات را قانون تعيين كرده در هر مورد حداقل مجازات اصل جرم است. يعني اگر اصل كلاهبرداري با قسمت اول قابل تطبيق است شروعش يك سال مجازات حبس دارد به علاوه انفصال از خدمات دولتي و اگر با قسمت دوم منطبق است مجازات شروع دو سال است.
تبصره 1 مربوط به تخفيف مجازات است. همانطوري كه عرض شد تخفيف مجازات يعني تعيين مجازات كمتر از حداقل مجازات قانوني.
بين حداقل و حداكثر قانوني قاضي مجاز است مجازات تعيين كند و اين اختيار را دارد تعيين مجازات مابين حداقل و حداكثر نه تخفيف است نه تشديد. در حدي است كه قانون تعيين كرده است.
تشديد مجازات زماني است كه قاضي متهم را بيشتر از حداكثر مجازات محكوم مي كند حتي يك روز و تخفيف مجازات زماني است كه براي متهم كمتر از حداقل تعيين مجازات مي شود. تبصره 1 ماده(1) كه به عنوان تخفيف مجازات مطرح شده در واقع تجويز تخفيف مجازات نيست منع تخفيف مجازات است. چون گفتيم كه بين حداقل و حداكثر قاضي اختيار دارد مجازات تعيين بكند. تبصره1 مي گويد كه اگر كيفيات مخففه هم وجود داشته باشد نمي شود كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد يعني اينكه تخفيف مجازات ممنوع است.
اما موارد زيادي وجود دارد كه قانون تخفيف مجازات را منع كرده است همانطوري كه در موارد تعليق مجازات ممنوع است. در اختلاس، ارتشأ، كلاهبرداري جعل، استفاده از سند مجعول مستثنيات ماده (25 ق. م. ا) و ماده (30) همان قانون كه مستثني كرده است در قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مسأله مهمي وجود دارد و آن اينكه قاضي حق تخفيف مجازات را ندارد و تخفيف مجازات ممنوع است.
در حقيقت تبصره 1 ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري منع تخفيف مجازات است نه تخفيف مجازات با اين حال به عنوان تخفيف مجازات مطرح شد اين قانون مصوب سال 67 است. بعد كه در سال 70 قانون مجازات اسلامي تصويب شد ماده 22 تخفيف مجازات را به صورت مطلق پذيرفت، مي شود مجازات را تخفيف داد البته شرايطي را قانونگذار تعيين كرده و حتي در مقام تخفيف مي شود مجازات را تبديل كرد. به شرطي كه اين تبديل جنبه تخفيف داشته باشد و اينكه آيا تخفيف است يا تبديل بستگي به وضع محكومعليه دارد. با تصويب و اجراي ق. م. ا و ماده (22) دادگاهها در مورد كلاهبرداري ماده مزبور را هم رعايت مي كردند و طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري هم تخفيف داده مي شد. ولي بالاخره چون مخالفش هم بود و نظر مخالف اين بود كه تخفيف مجازات ممنوع است منتهي شد به طرح موضوع در هيأت عمومي و يك رأي وحدت رويه در اين زمينه وجود دارد كه خلاصه اش اين است كه مجازات كلاهبرداري و مقررات كلاهبرداري يك قانون خاص است و مقررات عمومي ق. م. ا مقرراتي عمومي است بنابراين مقررات عام نمي تواند مقررات خاص را نسخ بكند تبصره به قوت خودش باقي است. مطابق تبصره نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل برحسب مورد تعيين كرد. بحثي كه اينجا مطرح شده بود و من اشاره مي نمايم واقعا رجوع به مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي كشور خيلي مفيد است اين است كه وقتي وضع قوانين نسبت به هم معلوم شد آيا قانون عام مي تواند قانون خاص را نسخ كند. مخصوصا اگر قانون عام مؤخر بر قانون خاص باشد. حال كه قانون تشديد مجازات. . . يك قانون خاص است و قانون مجازات اسلامي هم قانون عام، آيا اين عام مؤخر مي تواند خاص مقدم را نسخ بكند يا خير؟ حالا چرا اين بحث مطرح مي شود به لحاظ اينكه در آخرين ماده كتاب چهارم ق. م. ا يعني ماده (497) مي گويد كه كليه مقررات مغاير با اين قانون ملغي است. اين كل دلالت بر عموم دارد. كليه مقررات چه خاص چه عام اگر مغاير با اين قانون بادش مطابق ماده (497 ق. م. ا) ملغي است و آنچه مسلم است تبصره 1 ماده (1 ق. ) تشديد مجازات مغاير ماده (22) است. ماده (22) به طور مطلق تخفيف مجازات را جايز كرده است ولي تبصره 1 ماده (1) تخفيف مجازات را منع كرده است پس تبصره 1 ماده (1) مغاير ماده (22 ق. م. ا) است و به حكم ماده (497 ق. م. ا) بايد ملغي باشد پس آن مراجعي كه طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري را تخفيف مي دانند احكامشان درست و منطبق با مقررات بود.
حال آيا قانون عام مؤخر خاص مقدم را نسخ ميكند يا نه دو نظر وجود دارد. رأي وحدت رويه هم كه در اين زمينه داريم بر همين مبناست. از لحاظ علمي و تئوري دو دسته نظر وجود دارد. در منابع فقهي هم نظر فقها هم همين است. دو دسته اند يك عده اي عقيده دارند كه عام مؤخر مي تواند ناسخ مقدم باشد و عده اي برعكس. از لحاظ حقوقدانان عرفي قائل به تفكيك مي شوند و مي گويند قانون خاص به جهات خاصي وضع مي شود و مقطعي است.
معمولا مقررات خاص بر مبناي اوضاع خاصي تصويب مي شود. اگر قانون عامي مؤخر بر قانون خاص تصويب بشود و مغاير با آن قانون باشد بايد ديد آن اوضاع و احوالي كه آن قانون خاص بر مبناي آن تصويب شده كماكان در جامعه وجود دارد؟
مثلا در ايراد جرح با چاقو بايد بازداشت موقت صادر شود. آيا هنوز چاقوكشي است ؟
يا در مورد ارتشأ و اختلاس بايد قرار بازداشت موقت صادر شود هنوز هم ارتشأ و اختلاس وجود دارد يا نه دستگاههاي اداري سالم اند و كوچكترين اشكالي وجود ندارد و ديگر نيازي به آن مقررات خاص نيست. اگر جهات تصويب قانون خاص از بين رفته باشد قانون عام مؤخر، خاص مقدم را نسخ مي كند اما اگر جهات تصويب قانون خاص هنوز باقي باشد عام را نمي توانيم ناسخ خاص به حساب بياوريم. خاص به وقت خودش باقي است.
يك رأي وحدت رويه هم وجود دارد به همين ترتيب قائل به تفكيك شده است. اما نهايتا در مشروح مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي اگر ملاحظه بفرمائيد آنچه كه اكثريت نتيجتا رأي داد كه نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل و طبق ماده (22) تخفيف داد اين بود كه قانون مربوط به تشديد مجازات از مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامي مصوب مجلس شوراي اسلامي است. اين دو در طول هم قرار دارند و فلسفه اصلي مجمع تشخيص مصلحت نظام اين است كه اگر بين مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان راجع به قوانين اختلافي وجود داشته باشد مجمع تشخيص مصلحت نظام بين اين دو مرجع قضاوت مي كند پس يك مرجع بالاتري است و مرجعي است كه بين اين دو حل اختلاف مي كند. نهايتا استدلال اين شد كه چون قانون مجازات اسلامي و ماده (22) اين قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي است و قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است و اين دو در طول هم قرار دارند بنابراين نمي توانيم حكم ماده (497 ق. م. ا) را شامل مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام بدانيم و منصرف از آن مقررات است. بنابراين تبصره 1 مطابق اين رأي وحدت رويه قابليت اجرا دارد و نمي شود ماده (22) را در مورد كلاهبرداري و تخفيف مجازات اعمال كرد.
اينجا سؤالاتي پيش مي آيد از جمله اينكه آيا مجازات انتقال مال غير را هم كه مجازات كلاهبرداري است نمي شود تخفيف داد؟ و ديگر اين كه حال كه نمي شود در مورد كلاهبرداري مطابق تبصره 1 كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد. اگر در خاتمه صدور حكم قطعي ماده (25) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در ماده (277) مطرح شده تفاوتي با هم دارند يعني در ماده (25) جائي كه در جرايم غير قابل گذشت شاكي اگر پس از صدور حكم قطعي گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. به نظر مي رسد در ماده (25 ق. ) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري تخفيف مجازات الزامي است.
يعني اگر جرم غير قابل گذشت باشد و شاكي بعد از قطعيت گذشت بكند دادگاه تكليف دارد تخفيف بدهد و ملزم به تخفيف است اما ماده (277 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور كيفري طوري تدوين شد كه اين الزام ظاهرا از بين رفته عين مقررات ماده (25) در ماده (277) آمده است اگر در جرايم غيرقابل گذشت شاكي پس از قطعيت گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي در صورت اقتضأ مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. من نظرم اين است كه در ماده 277 ملزم نيست و مي تواند تخفيف ندهد.
سؤال منحصر مي كنيم به اين كه دادگاه مي خواهد تخفيف بدهد. مقتضي اين است كه تخفيف بدهد. حالا آيا آن ممنوعيت شاملش مي شود چون تخفيف آنجا ممنوع بوده است به نظر من خير به لحاظ اين كه آنجا در ماهيت مسئله است جائي است كه دادگاه مي خواهد براي اولين بار تعيين مجازات بكند. حق ندارد. اما اين مقررات قبلي مانع اجراي مقررات بعدي نيست. بنابراين بر مبناي ماده (277) حتي مي شود مجازات كلاهبرداري را تخفيف داد.
نویسنده دكتر امير سپهوند استاد دانشگاه و قاضي ديوان عالي كشور
۰۶ خرداد ۱۳۸۶
كلاهبرداري از جمله جرائم مهم عليه اموال است. كلاهبرداري يك سري تحولات قانوني دارد كه از قانون مجازات عرفي شروع مي شود و به قانون مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري منتهي مي گردد. يكي از موضوعات مهم براي قاضي مشخص كردن مقرراتي است كه در موضوع مورد بحث و رسيدگي وجود دارد. بايد ديد چه مقرراتي راجع به موضوع وجود دارد و اين مقررات در حال حاضر چه وضعي دارند و اگر مقررات متعدد است از بين اين مقررات متعدد كدام مقررات حاكميت دارد و قابل اجرا است. كمتر موضوعي است كه در سيستم كيفري ما تحولات قانوني نداشته باشد يعني فقط يك قانون حاكم باشد. از جمله اين موضوعات كلاهبرداري است. كلاهبرداري ابتدا در يكي از مواد قانوني كه مصوب مجلس نيست ولي عنوانش قانون مجازات عرفي است، پيش بيني شده. بعد در سال 1304 كه قانون مجازات عمومي تصويب شد، ماده 238 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص داده شد.
اين ماده يك قسمت بيشتر نداشت و جرم كلاهبرداري طبق اين ماده با توجه به تقسيمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه و جنايت، جرم جنحه اي بود و از 6 ماه تا 3 سال حبس و تا يكصد هزار ريال غرامت يا جريمه، مجازات داشت و تفاوتي نداشت كه كلاهبردار چه وضعيت شغلي دارد. هر كس با اين شرايط و در هر موقعيت و هر زمان و مكاني مرتكب كلاهبرداري مي شد طبق اين ماده قابل مجازات بود. در سال 1355 در ماده 238 اصلاحي به عمل آمد و با اين اصلاح كلاهبرداري دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرايط اصلي كلاهبرداري و قسمت دوم كيفيات مشددي كه مجازات جرم كلاهبرداري و ماهيت جرم را تغيير مي داد. يعني با اصلاح ماده 238 در سال 1355 دو نوع جرم كلاهبرداري به وجود آمد يك نوع كلاهبرداري جنحه اي كه شرايطش همان قسمت اول ماده 238 بود و كلاهبرداري جنائي كه با آن كيفيات مشدد ماهيت جرم كلاهبرداري از جنحه به جنايت تبديل مي شد. دادسرا و نوع كيفرخواست صادر مي كردند. يك كيفرخواست جنحه اي كه به دادگاه جنحه ارسال مي شد و يك كيفرخواست جنائي كه به دادگاه جنائي فرستاده مي شد.
كيفيات مشدد از جمله وضعيت شغلي بود كه در قانون سال 55 وضعيت شغلي از جمله كيفيات مشدد محسوب مي شد. فقها اين وضعيت شغلي عموميت نداشت و كلي نبود و هر كسي كه وضعيت شغلي وابسته به تشكيلات اداري و شركت هاي دولتي داشته باشد را شامل نمي شد.بلكه كساني كه در ماده 2 قانون ديوان كيفر كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود اگر اين اشخاص مرتكب كلاهبرداري مي شدند وضعيت شغلي كيفيت مشددي بود كه كلاهبرداري را به جرم جنائي درجه 2 تبديل مي كرد. اين اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤساي دانشگاه ها و رؤساي دانشكده ها، قضات و شهرداران شهرهاي بزرگ و اشخاص ديگري كه در ماده 2 ق. ديوان كيفري كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود.
از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتيم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، كه بعد تبديل شد به حبس جنائي درجه 1 و حبس جنائي درجه 2 و مجازات كلاهبرداري با كيفيات مشدد، حبس جنائي 2 محسوب و مجازات آن از 2 تا 10 سال حبس تعيين شده بود. اگر مقامات مذكور به لحاظ وظيفه مرتكب كلاهبرداري مي شدند مشمول كيفيات مشدد مي شدند ولي اگر خارج از تشكيلات اداري و شغلي مرتكب كلاهبرداري مي شدند با ساير اشخاص تفاوتي نداشتند (6 ماه تا 3 سال حبس).اين ترتيب تا سال 62 كه قانون تعزيرات به وسيله كميسيون قضائي مجلس تصويب شد ادامه داشت. با تصويب قانون تعزيرات ماده 116 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص پيدا كرد. كماكان كلاهبرداري دو قسمت داشت؛ قسمت اول كه شرايط اصلي كلاهبرداري را مطرح مي كند و قسمت دوم كه كيفيات مشدد را بيان مي كند. اگر كيفيات مشدد در ترتيبات قبلي ماهيت جرم را تغيير مي داد در ماده 116 متضمن چنين امري نبود. به لحاظ اين كه در زماني كه قانون تعزيرات اجرا مي شد تقسيمات جرائم تغيير پيدا كرده بود و جرائم به حدود و قصاص و ديات و تعزيرات تقسيم مي شد.
و به هر حال جرم كلاهبرداري چه 6 ماه تا 3 سال مجازات داشته باشد يا 2 تا 10 سال، يك جرم تعزيري است و مجازات آن تشديد و به 2 تا 10 سال حبس تبديل مي شد. در ماده 116 اثري از وضعيت شغلي به عنوان كيفيت مشدد مشاهده نمي كنيم. تا سال 67 ماده ،116 مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را تشكيل مي دهد. در اين سال مجمع تشخيص مصلحت نظام قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري را تصويب كرد. اين قانون 8 ماده و تعدادي تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به كلاهبرداري مي شود و شرايط و مقررات تخفيف مجازات و ساير مواردي كه بعدا توضيح داده مي شود، را بيان مي كند. با تصويب قانون تعزيرات در سال 75 يك مبحث مهم در اين قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و كلاهبرداري. در عنوان مبحث ذكري از كلاهبرداري شده ولي وقتي به متن مواد مراجعه مي كنيم مي بينيم اثري از كلاهبرداري نيست. مثلا موردي كه قبلا در بحث خيانت در امانت مطرح مي شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوي و هوس و حوائج شخصي غيررشيد و حالا در اين مبحث مطرح و بعضي عقيده دارند كه عنوان كلاهبرداري دارد كه به نظر من درست نيست. هر چند در اين قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و كلاهبرداري ذكر شده ولي در متن مواد اثري از كلاهبرداري نمي بينيم. بنابراين با اين تحولات اجمالي كلاهبرداري به اين نتيجه مي رسيم كه در حال حاضر مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را ماده 1 قانون تشديد مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده 4 اين قانون كه تقريبا مابين ارتشاء، اختلاس و كلاهبردار مشترك است تشكيل مي دهد كه ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري باندي را مطرح مي كند.
پس از نظر قانوني آنچه كه بيشتر از ساير مقررات بايد مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم كلاهبرداري، جرائم در حكم كلاهبرداري هم مطرح مي شود و تعداد آنها هم زياد است. علاوه بر اين كه كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري داريم و نيز جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارند. حالا اين جرائمي كه در حكم كلاهبرداري است يك قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات كساني كه براي بردن مال ديگري تباني كنند. يا قانون مجازات كساني كه مال ديگري را به جاي مال خود معرفي مي كنند. يا اينكه ضمن قانون جداگانه اي در موادي اين مقررات مربوط به در حكم كلاهبرداري مطرح شده است و جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارد مثل انتقال مال يا معامله معارض. گاهي اوقات واقعا دشوار است كه تشخيص دهيم موضوع مثلا كلاهبرداري است يا معامله معارض. كلاهبرداري است يا انتقال مال غير. بنابراين اگر در كنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به كلاهبرداري مقررات مربوط به انتقال مال غير، معامله معارض يا موضوعاتي كه در حكم كلاهبرداري است را دقيقا مورد بررسي قرار ندهيم، تميز و تفكيك و تشخيص كلاهبرداري و معامله معارض و انتقال مال غير دشوار مي شود.
در مجموع كلاهبرداري قلمرو وسيعي دارد و منحصر به يك موضوع نيست. با اين مقدمات به بحث راجع به كلاهبرداري مي پردازيم. يكي از موضوعات بسيار مهم در كلاهبرداري به طور اعم ايجاد يك خط مرزي و تميزدهنده بين مسائلي است كه جنبه مالي و حقوقي دارد با موضوعاتي كه جنبه كيفري و عنوان كلاهبرداري دارد. در بسياري از موارد موضوع كلاهبرداري متعاقب وجود روابط حقوقي و معاملاتي و داد و ستد و شركت بين اشخاص ايجاد و مطرح مي شود و در اين موارد مهمترين مسئله تشخيص ماهيت اين رابطه است.
آيا واقعا كسي كه به اين ترتيب عمل كرده مرتكب كلاهبرداري شده يا يك قرارداد حقوقي بوده و تخلف كرده و جنبه حقوقي و ضمان مالي دارد. در كلاهبرداري، كلاهبردار صاحب مال را با مانورهاي متقلبانه اي كه انجام مي دهد، فريب مي دهد. تشابهي كه بين خيانت در امانت و كلاهبرداري وجود دارد اين است كه در كلاهبرداري صاحب مال خودش مال را در اختيار كلاهبردار قرار مي دهد و در خيانت در امانت هم همين طور تفاوت در اين است كه در خيانت در امانت امين هيچ اقدامي كه صاحب مال را وادار نمايد كه مال را در اختيار او قرار بدهد انجام نمي دهد. حتي ممكن است صاحب مال با خواهش و تمنا امين را به قبول مورد امانت وادار كند. وسوسه هاي مجرمانه در خيانت در امانت بعد از تحويل مال مطرح مي شود. در خيانت در امانت و كلاهبرداري صاحب مال، مال را در اختيار شخصي قرار مي دهد كه يكي به عنوان خائن در امانت و يا كلاهبرداري است اما تفاوتش در اين است كه در كلاهبرداري اگر صاحب مال، مال را در اختيار ديگري قرار مي دهد به دنبال توسل به شخص به وسايل متقلبانه و با توسل به فريب است يعني اگر فريب نخورد مال را در اختيار شخص قرار نمي دهد.
بنابراين در كلاهبرداي عمده ترين مسأله توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال ديگري است. وسايل تقلبي در روش قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است. در قوانين بعضي از كشورها وسايلي كه تقلبي محسوب مي شود در قانون معلوم است. بنابراين اينجا اختيار قاضي محدود است كسي را كلاهبردار مي داند كه در چارچوب قانون با توسل به آن وسايل معين شده در قانون عمل كرده باشد.
در قوانين بعضي كشورها نيز وسايل تقلبي نامحدود اسj(به هر وسيله تقلبي). در قوانين كيفري ما از قانون مجازات عرفي تا حالا وسايل تقلبي دو دسته اند يك دسته را قانون احصاء كرده مثل شركت ها، كارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي و يك قسمت نامحدود يا به هر وسيله تقلبي ديگر.در آن قسمتي كه قانون احصاء كرده و مشخص است و شاكي هم ادعايش مبني بر آن است مثل اينكه ادعا مي كند كه شخص اعلام كرده شركت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشكيلات و پرسنل مشاهد شده ولي بعدا معلوم شده كه اين شركت موقعيت قانوني ندارد و به اين طريق كلاهبرداري كرده است. وقتي شاكي ادعايش اين است كه از طريق شركت غيرقانوني فريب ... خورده است قاضي نمي تواند بگويد از اين طريق نيست و از طريق فلان مطلب ديگر بوده است كه فريب خورده است.پس در قوانين ما از نظر وسايل تقلبي كه يكي از شرايط اصلي كلاهبرداري را تشكيل مي دهد قانون يك قسمت را احصاء كرده و يك قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا كه نامحدود است قاضي اختيار وسيع دارد و موضوع بستگي به تشخيص قاضي دارد امري كه شخص به آن متوسل شده اين امر را يك وسيله تقلبي تشخيص داده و نهايتا منتهي شده به بردن مال ديگري.
علاوه بر اين مسائلي كه اشاره شد اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري از موضوعاتي است كه بايد مورد توجه قرار بگيرد. يكي از اركان كلاهبرداري ركن مادي اين جرم است. به طور كلي در تقسيمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسيمات متعدد و مختلفي داريم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوي به عمد و غيرعمدي تقسيم مي كنند و به اعتباري ديگر به جرم نظامي و مختلط، مستمر، مركب و ساير ... تقسيم مي شود. اين تقسيمات و تشخيص ماهيت جرم در شناخت موضوعي كه مطرح مي شود مهم است و تأثير دارد. يك تقسيم بندي ديگر جرائم به فعل و ترك فعل است.
يعني در مواردي كه جرمي اعلام مي شود جنبه ترك تكليف دارد و ترك فعل است. در اينجا لازم نيست متهم عمل مادي كه در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تكليفي دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج بايد ثبت بكند، ثبت نكرده است يا به افراد واجب النفقه بايد نفقه بدهد و نداده است يا براي بچه اش بايد شناسنامه بگيرد ولي نگرفته است. بنابراين جايي كه جرم از جرائم ترك فعل است ما نبايد به دنبال اين باشيم كه متهم چه عمل مادي انجام داده است. اما جائي كه جرم از جرائم فعل است در اينجا حتما بايد معلوم شود كه متهم چه عمل مادي انجام داده كه يكي از موضوعات مهم در كلاهبرداري اين است كه بعضي ها به صرف لفظ و گفته شخص را كلاهبردار مي دانند در حالي كه هيچ عمل مادي انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را كلاهبردار دانسته و به مجازات كلاهبرداري محكوم مي كنند. وقتي اركان كلاهبرداري را بررسي مي كنيم اولين موضوع اين است كه جرم كلاهبرداري جرم فعل است يا ترك فعل. آنچه مسلم است اينكه جرم كلاهبرداري جزء جرائم فعل است نه ترك فعل. پس ركن مادي كلاهبرداري بايد فعل مادي باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسي فعل است ولي فعل مادي با فعلي كه در ادبيات گفته مي شود فرق دارد. فعلي كه اثر مادي داشته باشد نه اينكه منحصر به لفظ بشود. پس ركن مادي در جرم كلاهبرداري دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسايل تقلبي است و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اين دو اگر با هم توام شود، ركن مادي جرم كلاهبرداري محقق مي شود.
در همين تحولات قانوني از قانون مجازات عرفي تا قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، هم كلاهبرداري جرم است و هم شروع به كلاهبرداري. بنابراين در مواردي كه موضوع كلاهبرداري مطرح مي شود ممكن است اصل كلاهبرداري منتفي باشد و اقداماتي كه به متهم منتسب مي شود و انجام شده ولي براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نباشد اما چون شروع به كلاهبرداري هم جرم است بايد ديد اين اقدامات عنوان شروع به كلاهبرداري نيست و بنابراين جرم كلاهبرداري تحقق پيدا نمي كند اما شروع به كلاهبرداري است. اين موضوع از بررسي ركن مادي معلوم مي شود. ركن مادي دو جزء دارد. توسل به وسايل تقلبي، تصاحب و بردن مال ديگري. ممكن است توسل به وسايل تقلبي مسلم باشد ولي بردن مال ديگري منتفي باشد. بنابراين نمي تواند كلاهبرداري باشد. ممكن است عنوان شروع به كلاهبرداري داشته باشد. پس ركن مادي شامل فعل و عمل مادي مثبت است. ترك فعل در تحقق جرم كلاهبرداري اثري ندارد. لفظ هر چند ممكن است موجب فريب شود و با لفظ كسي فريب بخورد يا كسي بتواند با لفظ ديگري را فريب دهد اما چون قانونا ركن مادي اين جرم عمل مادي است، كسي كه لفظا توانسته ديگري را فريب دهد و مال او را تصاحب نمايد، كلاهبردار نيست. افراد وضعيت رواني متفاوتي دارند بعضي ها زود باورند يا سفيه اند، عده اي وضع متوسطي دارند و عده اي هم وضع متمايزتري دارند. به سختي مي شود گروه آخري را مثلا فريب داد ولي گروه اول و دوم به راحتي با لفظ ممكن است فريب بخورند.
بنابراين خود اين موضوع در سيستم هاي مختلف از نظر علماي حقوق مورد بحث قرار گرفته كه چه تفاوتي دارد. تفاوت اين است كه وضعيت افراد را نبايد ملاك مجرميت اشخاص قرار بدهيم. يعني اگر كسي با لفظ فريب مي خورد و مال خود را به ديگري تحويل مي دهد اين را نبايد براي مجرميت فرد مبنا قرار داد. اين موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحي با دروغ فريب خورده و مالش را در اختيار ديگري قرار داده است. پس ركن مادي دو جزء دارد توسل به وسايل تقلبي و به دنبال آن بردن مال ديگري. بايستي مابين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري تقدم و تأخر باشد يعني لازمه تحقق كلاهبرداري از نظر ركن مادي اين است كه كسي ابتدا به وسايل تقلبي متوسل بشود و نتيجه اين توسل به وسايل تقلبي، بردن مال ديگري باشد. بنابراين اگر مالي بدون اينكه كسي به وسايل تقلبي متوسل بشود در اختيار آن شخص قرار بگيرد و بعد براي ادامه و استمرار آن وضعيت متوسل به تقلب بشود كلاهبردار محسوب نمي شود. در حقيقت بين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري رابطه علت و معلولي وجود دارد. پس بايد بپذيريم كه علت قبل از معلول است. علت امري است كه با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل مي شود. پس بين بردن مال و توسل به وسايل متقلبانه رابطه علت و معلولي وجود دارد. بنابراين توسل به وسايل تقلبي مقدم بر بردن مال است. حال اگر كسي زماني كه به مال ديگري دسترسي پيدا مي كند و تصاحب مي كند هيچ تقلبي نكرده و صاحب مال بدون اينكه شخص مانور متقلبانه اي داشته باشد مال را در اختيارش قرار داده است اما بعدا براي ادامه آن وضعيت به تقلب متوسل شده اينجا ديگر عنوان كلاهبرداري ندارد.
به عبارتي وسيله تقلبي بايد علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر كسي قبلا مالي را بدون تقلب و توسل به وسايل تقلبي در اختيار بگيرد برفرض كه بعدا مرتكب تقلب بشود عنوان كلاهبردار ندارد. لذا همانطوري كه ذكر شد ركن مادي دو جز دارد جزء اول توسل به وسايل تقلبي و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اگر اين دو جزء با هم توام شد كلاهبرداري است ولي اگر توام نشد آيا شروع به كلاهبرداري است يا خير اينجا نظريات متفاوتي مطرح مي شود. به عقيده عده اي شروع به كلاهبرداري است يعني به وسايل تقلبي متوسل شده ولي موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود يعني شروع به جرم. استدلال اين عده استناد به مقررات شروع به جرم است كه در قوانين كيفري ما تحولات جالب توجهي دارد. در ماده 20 ق 1304 مي گويد اگر كسي قصد جنايتي كرده و شروع به اجرا بكند اما به علت مانع خارجي كه اراده او در آن مدخليت ندارد قصد او معلق يا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محكوم مي شود. و در تبصره مي گويد كه در جنحه نياز به تصريح دارد پس اصل اين است كه در جنايات شروع به جرم است. بعد در سال 1352 كه ق. مجازات عمومي در قسمت عمومي و كلي تغيير پيدا مي كند و تصويب مي شود در قانون مجازات اسلامي ماده 729 بعد از تغييراتي گفته كه قانون مجازات عمومي 1304 و اصلاحات و الحاقات اين قانون و همچنين كليه قوانين مغاير ملغي است. حال بحث اين است كه آيا قانون مجازات عمومي 1352 يك قانون مستقلي است يا قانوني است كه جنبه اصلاحي و الحاقي به قانون 1304 دارد.
اگر بگوييم كه از جمله اصلاحات و الحاقات قانون 1304 است طبق ماده 729 ملغي است اما اگر بگوييم كه قانون مستقلي است طبق ماده 729 ملغي محسوب نمي شود. اين موضوع در هيأت عمومي هم طرح شده عده اي نظرشان بر اين بود كه اين قانون الحاقي و اصلاحي است ولي نظر من بر اين بود كه اين قانون مستقلي است كه اگر به سابقه قانونگذاري اين قانون هم مراجعه بكنيم قانون مستقلي است. به همين لحاظ راي وحدت رويه قبل از اصلاح ق.آ.د. داريم كه تقريبا مقررات ماده 32 ق.م.ع سابق را تجويز و حكمي كه بر مبناي آن مقررات صادر شده بود را تأييد كردند. در قانون 1352 شرايط شروع به جرم تغيير پيدا كرد و مجازات هاي مستقلي براي شروع به جرم تعيين شد نه اينكه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد كه قانون راجع به مجازات اسلامي تصويب شد ماده 15 اين قانون به شروع به جرم مربوط مي شد و مي گويد اگر كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به جرم بكند اگر اقداماتي كه انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود و الا تأديب مي شود. در تبصره ماده مي گويد مقصود از تأديب تعزير است. در ماده 18 اشاره دارد شروع به جرم در صورتي جرم است كه در قانون تصريح شده باشد. بعد در سال 1370 كه قانون مجازات اسلامي به تصويب رسيد ماده 43 اين قانون به شروع به جرم مي پردازد.
چون بحث شروع به كلاهبرداري است و مبناي اين دو نظريه شروع به جرم به اين لحاظ به اين بحث وارد شدم و تا حدودي توضيحاتي ارائه دادم. در ماده 41 به طور مطلق و كلي مي گويد اشخاص زير، معاون جرم محسوب و تعزير مي شوند. هر كس از بابت ارتكاب جرمي مجرم باشد معاون او با شرايطي مجازات و تعزير مي شود. ماده 41 ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر كس شروع به جرمي بكند و قصد ارتكاب جرمي بكند اگر اقداماتي كه انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود. لذا ماده 15 منتفي شد. نحوه تدوين مواد 15 و 14 سبب شده كه اصل موضوع شروع به جرم در اين كه شروع به جرم، جرم است يا جرم نيست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: 1 ـ بعضي عقيده دارند شروع به جرم اصلا جرم نيست. 2 ـ عده ديگر عقيده دارند شروع به جرم در كليه جرائم جرم است. 3 ـ عده اي نيز مي گويند شروع به جرم بينابين است. نه كلي است نه به كلي ممنوعيت دارد. (اگر در قانون تصريح شده باشد.)
پس گروهي كه به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد كلاهبرداري شروع به كلاهبرداري مي دانند به شروع به جرم استناد مي كنند. كسي كه قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند مقصودش حاصل نشود كه شروع به جرم است حالا در فرضي كه بگوييم تصريح قانوني لازم دارد و قانون تصريح دارد به اين كه در مورد شروع به جرم بايد قانون تصريح كرده باشد و قانون هم تصريح دارد كه مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشديد مجازات كه شروعش هم جرم است. عده ديگر نظرشان بر اين است كه در هر موردي كه اقدامات اجرائي منتهي به تحقق مقصود نمي شود نبايد عنوان اين را شروع به كلاهبرداري بدانيم. استدلال و استناد اين دسته به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. اين عده نظر خود را اين گونه توجيه مي كنند كه به هر حال كسي كه قصد ارتكاب جرمي بكند و شروع به اجرا مي كند عمليات اجرائي در يك نقطه متوقف مي شود به اين لحاظ منتهي به تحقق مقصود نمي شد. در اين نقطه توقف فرض بكنيم كه اقدامات اجرائي متوقف نمي شد و ادامه پيدا مي كرد و به تصاحب مال مورد منتهي مي شد به عبارتي اگر با ادامه عمليات اجرائي و منتهي شدن به تصاحب و بردن مال كلاهبرداري تحقق پيدا مي كند بنابراين در اين نقطه توقف شروع به كلاهبرداري است. اما اگر فرض بكنيم كه در نقطه توقف عمليات اجرائي متوقف نشده و ادامه پيدا كرده و منتهي شد، به بردن مال مورد نظر اما كلاهبردار نيست.
مثلا كسي با تقلب و توسل به وسايل متقلبانه دو عدد فرش گرانقيمت را كه نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج كرده است. بعدا بررسي به عمل آمده كه اين فرش ها متعلق به پدر همين شخص بوده و فوت كرده و به طور قهري در ملكيت خودش قرار گرفته است. بنابراين اين شخص را نبايد به عنوان شروع كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم. مبحث شروع به كلاهبرداري معمولا اهميت دارد و گاهي مبناي دادخواست ضرر و زيان ناشي از جرم به مبالغ خيلي زياد مي شود. اين عده در اين جا مي گويند كه نمي شود به طور مطلق اگر منتهي به بردن مال نشد، بگوييم شروع به كلاهبرداري است. بايد بررسي كنيم و ببينيم اگر منتهي مي شد جرم كلاهبرداري واقع مي شد يا نه. اگر جرم بود پس اينجا كه متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمي شد و موفق مي شد، اما كلاهبردار نبود، ديگر درست نيست كه بگوئيم شروع به كلاهبرداري است. استدلال اين عده به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. يعني شروع به اجراي عمليات تشكيل دهنده جرم. اما كسي كه براي بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل مي شود كه نهايتا هم معلوم مي شود مال خودش است اين اقدامات جنبه جزائي ندارد. پس حالا كه مثلا موفق نشد نمي توانيم اين را عنوان شروع به جرم بدانيم.
ركن ديگر جرم كلاهبرداري، ركن معنوي است. ركن معنوي كلاهبرداري شامل عمدي بودن اقدامات مادي است كه ركن مادي را تشكيل مي دهد. هم توسل به وسايل متقلبانه هم بردن مال ديگري و علاوه بر آن انجام اين اقدامات مادي به صورت عمدي و ارادي به قصد بردن مال ديگري باشد. يعني در عين حال يك قصد خاص هم در كنار قصد عام مطرح مي شود يعني اينكه اعمال مادي را به صورت ارادي انجام داده و قصد خاص اكل مال به باطل و بردن مال ديگري را داشته باشد هم مطرح مي شود. معمولا جرائم سه ركن دارند مادي، معنوي، قانوني ولي بعضي از جرائم چهار ركن دارند از جمله جرم كلاهبرداري كه داراي ركن مادي، معنوي و ضرري است. يعني ممكن است اين اركان سه گانه باشد ولي متضمن ضرر نباشد. راجع به اينكه ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سيستم كيفري خودمان و چه در سيستم كيفري ساير كشورها.چون در قوانين كليه كشورها كلاهبرداري جرم است.
به يك اعتباري جرائم را تقسيم مي كنند به جرائم طبيعي و جرائم قراردادي. جرم طبيعي جرمي است كه در هر گوشه اي از دنيا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولي در جرم قراردادي يك عملي به موجب قرارداد ممكن است در يك كشور جرم باشد و در كشور ديگري جرم نباشد. يا يك عملي در يك زمان در يك كشور جرم نباشد و بعد جرم تلقي شود.
پس جرم كلاهبرداري يك جرم طبيعي است و در قوانين همه كشورها جرم است و ركن ضرري هم از فحواي قوانين و هم از نظر علماي حقوق در كشورهاي مختلف از شرايط كلاهبرداري بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اينكه شرط مستقلي است مثل ركن مادي يا ركن معنوي و جداگانه بايد بررسي شود يا نه به اصطلاح شرط ضميمه اي است و لازم نيست مستقل بررسي شود، اينجا اختلاف است. بعضي معتقدند توسل به وسايل تقلبي منتهي مي شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله اي است كه دو رو دارد يك طرف همان تصاحب مال است و طرف ديگر ضرر است يعني به محض اينكه مال تصاحب شد بايد بپذيريم كه ضرر هم واقع شد است. اما عده اي كه ركن ضرري را شرط مستقلي مي دانند، معتقدند كه اگر به اصطلاح يك شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نبايد دليل تضرر قرار بدهيم. بايستي جداگانه بررسي كنيم كه آيا ضرر هم واقع شده يا خير. من عقيده دارم كه نظر دوم درست است يعني ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداي است و شرط مستقلي هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانوني هم توضيح مي دهم.
كلاهبردار را قانون تعريف مي كند. كسي كه از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال و اختيارات واهي فريب بدهد يا به امور غيرواقع اميدوار بكند و يا از حوادث و اتفاقات غيرواقع بترساند يا اسم و عنوان مجعول انتخاب بكند يا به هر وسيله تقلبي ديگري متوسل بشود و از اين راه مال ديگري را تصاحب بكند، كلاهبردار محسوب مي شود. پس قانون مثل دانه هاي زنجير براي تحقق جرم كلاهبرداري مواردي را مطرح مي كند. دانه اولش توسل به وسايل تقلبي است. به همين ترتيب تا مي رسد به تصاحب مال و آخرين مهره اين زنجير بردن مال است يعني ممكن است مال با توسل و تقلب تحصيل شود ولي برده نشده باشد. به اين ترتيب صرف تصاحب مال با توسل به وسايل تقلبي را نمي توانيم مبنا و دليل تضرر بدانيم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولي عمل نكرده است. وجوه و نقود و اموالي را تحصيل كرده ولي نهايتا به طور قطعي منتهي به بردن مال نشده است. از لحاظ قانوني ركن ضرري يكي از اركان تشكيل دهنده كلاهبرداري است و يك ركن و شرط مستقل است. بنابراين صرف تصاحب كافي نيست و مرحله بعدي را هم قاضي بايد مورد توجه قرار بدهد. آيا اين تصاحب منتهي به بردن مال ديگري هم شد و منتهي شد به اكل مال ياخير؟
در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطي پيدا نمي كند آنچه كه با اختلاس مرتبط مي شود همان استفاده از سند جعلي است. بنابراين آنجا كه وسيله تقلبي خودش جرم جداگانه اي است ولي در عين حال وسيله بردن مال ديگري است كه اين بردن كلاهبرداري است. فعل واحد داراي عناوين متعدد مجرمانه مي شود كه مطابق ماده (46 ق. م. ا) مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. اينجا بايد ديد اين سند مجعول كه به عنوان وسيله تقلبي مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندي است و چه مجازاتي دارد و كلاهبرداري با كدام شقوق قابل تطبيق است و مجازات چيست ؟
اگر مجازات استفاده از سند مجعول شديدتر از مجازات كلاهبرداري باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده مي شود والا مجازات كلاهبرداري مورد عمل قرار مي گيرد. پس اشكالي ندارد كه وسيله تقلبي خودش جرم باشد و در اين صورت فعل واحد عناوين متعدد و كيفيت مشدد نمي باشد. اگر اختلاس با جعل سند توام شود كيفيت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطي با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند مي خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. يعني سندي جعلي را در محاسبات و مكاتبات قرار مي دهد و معادل وجهي كه در آن سند قيد شده برداشت مي كند و مي خواهد عنوان كند كه اين برداشت جنبه قانوني دارد و خلاف قانون نيست. اين فرد به چه وسيله كارش را توجيه مي كند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض كنيم كسي مرتكب اختلاس مي شود مأمورين و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار مي گيرد و اسنادي را جعل كرده و در كشوي ميز خود قرار داده و منتظر است كه وارد جريان محاسبات بكند و بعدا معادلش برداشت نمايد. اما قبل از اينكه به آن ترتيب عمل بكند دستگير مي شود. آيا به عنوان جعل اين اسناد قابل مجازات است يا قابل مجازات نيست ؟
جاعل است و جرم مستقلي است بنابراين اگر مي گويد كه اختلاس با جعل سند توام بشود نه اين كه مقصودش اين است كه جعل سند با اختلاس ارتباطي دارد نتيجه جعل سند كه استفاده از سند جعلي باشد با اختلاس مرتبط مي شود به همين لحاظ هم بعضي از شعب ديوان كشور صحيحا آنجا كه فردي جعل كرده ولي مورد استفاده قرار نداده يا كسي جاعل است و ديگري استفاده كرده است مجازات جاعل را تشديد نمي كنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمي دانند. آن كسي كه از سند جعلي استفاده كرده است و در عين حال اختلاس اينجا هم فعل واحد داراي عناوين متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. جعل ارتباطي با استفاده از سند مجعول ندارد. اينجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلي اينجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را مي گوئيم كاري نداريم. مرحله استفاده اش است كه به عنوان يك وسيله تقلبي استفاده مي شود. اين وسيله تقلبي خودش در عين حال جرم است چون استفاده از يك سند مجعول است. پس ركن مادي اينجا يكي مي شود. هم توسل به وسايل تقلبي است و هم استفاده از سند مجعول. اينجاست كه از هم جدا مي شود و دو اقدام جداگانه است آنجا كه مي گويد اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار اين نيست كه جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط مي شود استفاده از سند يا اسناد مجعول است.
به اين لحاظ اگر معلوم بشود كسي جعل كرده ديگري مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب كرده اند و اختلاس كرده اند از آن فردي كه جعل كرد مشمول همان مقررات غير مشدد است و آن فردي كه استفاده كرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند يعني توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.
بحث ما اين است كه بعد از اين اركان تشكيل دهنده به بررسي مقررات قانون راجع به كلاهبرداري بپردازيم كه قبلا عرض شد كه ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مستند اصلي قانوني يا ركن قانوني جرم كلاهبرداري است. خلاصه ماده (1) به اين ترتيب است كه كسي از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه ها يا مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال يا اختيارات واهي فريب بدهد هر چند در كلاهبرداري گفتيم كه اساس كار فريب دادن و مغرور كردن است ولي وقتي به قانون رجوع مي كنيم مي بينيم كه يك حالت فريب دادن را قانونگذار مطرح مي كند. مردم را به وجود شركتها يا مؤسسات موهوم يا داشتن اختيارات واهي يا اموال واهي فريب دهد. وجود يعني عينيت داشتن و موجود بودن . صرف اينكه مي گويد من شركت يا مؤسسه دارم اين ركن مادي كلاهبرداري را تشكيل نمي دهد به وجود شركتها، يعني موجودي كه خارجي است و عينيت دارد يا داشتن اختيارات واهي مثل اين كه كسي بيايد بگويد كه من با رئيس جمهور، رئيس مجلس يا فلان مقام بلند پايه دولتي ارتباط نزديك دارم و هفته اي يك روز همديگر را مي بينيم. اين نمي تواند به عنوان كلاهبرداري مطرح بشود.
يا اموال واهي كه صرف اينكه بگويد من در بانكهاي خارجي فلان مبلغ دارم و در بانكهاي داخلي فلان مبلغ و در فلان خيابان چندين نمايشگاه اتومبيل دارم براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نيست. بالاخره اسناد و مدارك جعلي براي اثبات گفته خود ارائه مي دهد مثلا مي گويد اين سند فلان پاساژ است. اين چكها و سفته و. . . اگر بپذيريم كه ركن مادي، عمل مادي است ديگر قانون ما را مقيد نكرده كه اين عمل مادي چه باشد. هر عمل مادي كه نتيجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فريب دهد يا به امور غير واقع اميدوار كند. ملاحظه مي كنيد كه اميدوار كردن هم از نظر قانوني از ترتيبات و از طرق كلاهبرداري است. به امور غيرواقع اميدوار كردن دو حالت دارد يك امر مورد نظر كلاهبردار ذاتا غير واقعي است و ذاتا نمي تواند واقعيت پيدا كند. مثل اينكه ادعا مي كند در كوير لوت يك پروژه عمراني دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبناي اطلاعات كه ما در حال حاضر داريم اين امري كه كلاهبردار مطرح كرده واقعيت ذاتي پيدا نمي كند. يك زماني بشر حتي تصور نمي كرد كه به كره ماه مسافرت بكند وارد كره ماه بشود ولي انجام شد. حال در آينده مي شود يك پروژه عمراني و ساختماني در كره ماه برقرار كرد يا نه اطلاعات فعلي ما اين مسأله را نفي مي كند. يا مسأله كويرزدائي را ملاحظه مي كنيد در رسانه ها كه درخت مي كارند و قصد دارند كوير لوت هم حالت عمراني پيدا كند اما وضعيت موجود نشان مي دهد در حال حاضر اجراي پروژه عمراني در كوير لوت و شوره زارهاي اطراف قم ذاتا نمي توان واقعيت پيدا بكند. پس امر غيرواقعي در يك حالت ذاتا غير واقعي است. حالت دوم چون قانون نگفته كه آن امر ذاتا غير واقعي باشد بنابراين وقتي كلي مي گويد و كلي اگر افرادي داشته باشد و ما مقيد به استفاده از نوعي از افراد آن كلي نباشيم بايد شامل همه افراد بدانيم.
غير واقعي بودن گاهي ذاتي است و گاهي غيرذاتي است. قانونگذار هم به صورت كلي مي گويد. بنابراين هم شامل موردي مي شود كه امر ذاتا غيرواقعي است و هم شامل موردي كه امر ذاتا غيرواقعي نيست مي تواند تحقق پيدا بكند. ولي كلاهبردار نظري به تحقق مقصود ندارد. مثلا مي شود با سي ميليون تومان معامله فرش انجام داد، معامله طلاجات انجام داد اين امر غيرواقعي نيست اما وقتي معلوم مي شود مثلا شخص در مدت دو سال حتي يك معامله انجام نداده معلوم مي شود كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته در عين حال شخص را مغرور و اميدوار كرده است به يك امر غيرواقعي يا مثلا در يك پرونده كه شخصي را به عنوان كلاهبردار محكوم كرده بودند يكي كسي طرف قرارداد با شركتي كه پرسنل زيادي هم داشت قرار مي گيرد در خصوص خريد تن ماهي به تعداد زياد. با وجود كوتاه بودن مدت قرارداد و مدتي كه بعد طرح شكايت مي شود بيشتر از دو سه هزار قوطي تن ماهي تحويل نداده بود مثلا اگر آن مقدار تن ماهي را از لحاظ داخلي نتواند تهيه نمايد امكان تهيه اش از خارج بود پس تهيه اين مقدار فوق العاده اگر از لحاظ داخلي عملي نباشد با كمك از خارج مي تواند واقعيت پيدا بكند. بنابراين يك امري است كه ذاتا غيرواقعي نيست. اما روش متهم به كلاهبرداري و اقدام وي مبين اين است كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته است. پس دومين حالت اين كه مردم را از راه حيله و تقلب به وجود شركتها و تجارتخانه، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي فريب بدهد و مردم را به امور غيرواقعي اميدوار بكند. يا مردم را از حوادث و اتفاقات غيرواقعي بترساند.
پس ما مي بينيم از نظر قانوني اگر كسي به ترساندن هم متوسل بشود با وجود شرايط مي تواند عنوان كلاهبردار داشته باشد. حال به امور غيرواقعي و حوادث غيرواقعي بترساند . حوادث را مي توانيم به دو دسته تقسيم كنيم. 1ـ حوادث طبيعي 2ـ حوادث اجتماعي حوادث اجتماعي مثل قحطي، جنگ، بمباران، بحرانهاي مالي و اقتصادي، بي نظميهاي داخلي، انقلابات داخلي و. . . مثلا اعلام مي كند كه قشون فلان كشور پشت مرزهاي ما آمده قريبا ما مورد بمباران هوائي و حمله قرار مي گيريم. يا مثلا مي گويد كه خانه شما كه در فلان منطقه است طبق بررسيها روي گسل است و قريبا هم زلزله مي شود كه جزء حوادث طبيعي است. اركان تشكيل دهنده يكي ركن مادي است. با قول و گفتن اين كه مثلا در كوير لوت مي خواهيم يك پروژه عمراني اجرا بكنيم اين كلاهبرداري نمي شود.
اما در روزنامه اعلام مي كند كه قرار است شهركي در فلان محل ساخته بشود مشخصات آن هم اين است هر كس طالب اين است مبلغي را به فلان حساب واريز نمايد وقتي ساختمان به اين مرحله رسيد فلان مبلغ بايد پرداخت شود كه يك كار مادي است. كلاهبرداري اركاني دارد. اول ركن مادي كه بايد فعل مادي و مثبت باشد. دروغگوئي و لفظ ممكن است باعث فريب بشود ولي عنوان كلاهبرداري ندارد. يا فرد اسم يا عنوان مجعول انتخاب بكند. مثلا اسمش در اسناد سجلي «الف» است حال خود را «ب» معرفي كرده است. عناوين جعلي از قبيل اجتماعي، سياسي، فرهنگي و. . . مثلا طبيب نيست خود را طبيب معرفي كرده وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل دادگستري معرفي كرده است. يا اين كه شكسته بندهايي كه ارتوپد نيستند ولي شكسته بندي مي كنند خود را اگر پزشك معرفي بكند چون واجد اين عنوان نيست انتخاب كردن عنوان مجعول است. راجع به عنوان مجعول و ساير مواردي كه تا به حال توضيح دادم در خصوص اينكه ركن مادي بايد عمل مادي باشد اختلافي وجود ندارد اما در مورد اسم بعضي ها قائل به تفكيك هستند مي گويند در مورد اسم لازم نيست غير از اين كه خودش به نام ديگري معرفي مي كند عمل مادي هم انجام بدهد و در مورد اسم گاهي اوقات اين مسأله پيش مي آيد كه شخص مطابق اسناد سجلي نام معيني دارد. (الف ـ ب، يا چ) ولي بين مردم به نام ديگري معروف است. در شناسنامه «الف» است مردم او را بنام «ب» مي شناسند و معروف به اسم ديگري غير از اسم شناسنامه اش است.
اسم مستعار از شمول اين مقررات خارج است خيلي از نويسندگان و بزرگان در رشته هاي مختلف معمولا با اسم مستعار آثارشان را منتشر مي كنند. اين از بحث كلاهبرداري خارج است در اين مورد كه شخص مطابق اسناد سجلي اسم معيني دارد ولي بين مردم معروف به اسم ديگري است اگر بيايد به اين ترتيب كلاهبرداري بكند يعني خودش را به كسي با اين نامي كه معروفيت دارد معرفي بكند و بر فرض با وجود شرايط بتواند مال ديگري را ببرد اگر به عنوان اسم مجعول تحت تعقيب قرار بگيرد آيا اين در واقع مرتكب جعل شده است و كلاهبرداري او به لحاظ اسم جعلي است. بعضي ها مي گويند همين كه معروف به «ب» است ولي حالا با اسم اصلي شناسنامه اي و سند سجلي كه «الف» است رفته خودش را معرفي كرده كلاهبرداري كرده است چون مردم او را به عنوان «ب» مي شناسند و وي خود را بنام «الف» كه مطابق با سند سجلي است معرفي كرده است اما اين اسم جعلي است.
عده ديگر نظرشان اين است كه به هر حال اشخاص حق دارند كه از اسناد شناسنامه اي و ثبتي شان استفاده بكنند محروم كردن اشخاص از استفاده از اسامي شناسنامه اي احتياج به دليل قانوني دارد. وقتي ثبت احوال مشخصات كسي را ثبت كرد اين حق پيدا مي كند كه از اين مشخصات استفاده بكند. بنابراين اسم مجعول منصرف از موردي است كه كسي مطابق اسناد سجلي و نام واقعي خود مبادرت به تقلب نمايد. پس دو نظر در مورد اسم وجود دارد. جايي كه كسي به نامي معروفيت دارد ولي به اسم شناسنامه اي مي رود و كلاهبرداري مي كند. يك نظر مي گويند چون معروف به اين اسم است و اسم ديگري را عنوان كرده اين كلاهبرداري است عده ديگر مي گويند كه استفاده از اسامي شناسنامه اي حق افراد است و نمي شود بدون قانون كسي را منع كرد از اينكه از مشخصات شناسنامه خود استفاده بكند. بنابراين اين مورد مشمول مقررات اسم جعلي نيست به نظر من هم اين ترتيب دوم صحيح تر است يعني مي گوئيم كه اسم طبق شناسنامه مشخص است و اسم جعلي انتخاب نكرده است اسم خودش را گفته حالا اگر معروفيت دارد به نامه ديگري دليل نمي شود كه بگوئيم اسم ديگري انتخاب كرده است و اسم مطابق با اسناد سجلي و شناسنامه اش است. در مورد همين عنوان يكي از مراجع قضائي اخيرا اعلام كرده بود دادگاهها راجع به كلاهبرداري وكلأ در مواردي كه كسي متهم مي شود به كلاه برداري و خودش را وكيل معرفي كرده بعضي ماده (55 ق. ) وكالت را مطرح مي كنند و عده اي به ماده (1) قانون تشديد مجازات - استناد مي كنند. اينجا تكليف چيست و با ارسال نمونه احكام درخواست كرده بود اگر در هيأت عمومي مطرح شود رويه واحدي در اين مورد به وجود مي آيد. به طور كلي در بعضي از موارد در اين عنوان جعلي ما به موجب قوانين خاص مقررات ويژه اي داريم از جمله وكالت.
ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است ولي حق وكالت ندارد يا پروانه اش لغو شده است اگر در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند به مجازاتي كه در ماده (55 ق0) وكالت پيش بيني شده محكوم مي شود همين مورد بحث عنوان جعل كه در كلاه برداري مطرح مي شود آيا كسي كه وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل معرفي كرد ماده (55) قانون وكالت را ملاك قرار دهيم كه مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است و حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده است يا مثلا مداخله در امر پزشكي ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي سال 1346 اگر فردي كه طبيب نيست خودش را طبيب معرفي كند آيا مشمول مقررات خاص مداخله در امر پزشكي است يا كلاهبرداري؟ آنچه مسلم است ما اگر در موضوع واحد مقررات متعددي داشته باشيم بايستي وضعيت اين مقررات را نسبت به هم مشخص بكنيم.
اين مقررات متعدد چه رابطه اي با هم دارند؟ عام اند، خاص اند هر دو عام اند يا هر دو خاص. اگر معلوم شود مقررات متعدد دسته اي عام و دسته اي خاص است مقررات خاص قلمرو مقررات عام را در حدود مصاديق محدود مي كند يعني اصل اجراي مقررات عام است الا در مواردي كه قانون خاص راجع به آن موارد تعيين تكليف كرده است. مقررات كلاهبرداري هر چند يك قانون خاص است اما نسبت به قانون وكالت، نسبت به قانون مداخله در امر پزشكي عام به حساب مي آيد. در ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست و يك مورد را مطرح مي كند يا در ماده (3) مي گويد كسي كه در امر پزشكي مداخله مي كند كه يك امر را مطرح مي نمايد. پس ماده (55) قانون وكالت و ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي خاص است و مقررات كلاهبرداري عام و مقررات كلاهبرداري حاكم است به شرطي كه آن مقررات خاص وكيل را از شمول مقررات عام كلاهبرداري خارج كند و زماني خارج مي كند كه مقررات قانون خاص قابل اجرا باشد. البته در مورد ماده (55) نظر مرا خواسته بودند كه آيا موضوع قابل طرح در هيأت عمومي ديوانعالي كشور است يا خير. با توجه به آرأ ملاحظه كردم كه در حال حاضر قابليت طرح در هيأت عمومي را ندارد.
ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل بوده حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده اگر در امر وكالت دخالت و تظاهر بكند اين عنوان مداخله و تظاهر در امر وكالت يعني چه؟ يعني وكيل نيست و يا وكيل بوده الان حق وكالت ندارد. كاري را انجام مي دهد كه وكيل دادگستري اجازه دارد انجام دهد. وكيل مجاز چه كار مي كند. در امر حقوقي دادخواست مي دهد. به دادگاه مراجعه مي كند. اسنادش را مطابقت با اصل مي نمايد و مراجعاتي از اين قبيل در امر كيفري هم باز به همين ترتيب اقداماتي را انجام مي دهد.
پس مداخله و تظاهر در امر وكالت لازمه اش اين است كه كسي كه وكيل نيست خودش را وكيل معرفي بكند. در صورتي مشمول ماده (55 ق. ) وكالت مي شود كه در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند. صرف اينكه بگويد من وكيل دادگستري هستم و طرف مقابل هم بر فرض بر مبناي شرايطي كه توضيح داده شد متقاعد بشود با ماده (55 ق. ) وكالت ارتباطي پيدا نمي كند. پس اگر شخص خودش را وكيل دادگستري معرفي بكند با آن شرايطي كه توضيح داده شد ولي هيچ اقدام وكالتي انجام ندهد يعني آن اقداماتي كه يك وكيل مجاز انجام مي دهد انجام نداده باشد اين مشمول مقررات ماده (55 ق. ) وكالت نيست چون لازمه ماده (55 ق. ) وكالت مداخله و تظاهر در امر وكالت است. اما در ماده (1) قانون تشديد چنين چيزي نيست صرف اينكه خودش را كه وكيل دادگستري نست وكيل دادگستري معرفي كند كافي است منتها زير بناي اين مطالب و ركن مادي همان مسائل كلي است كه قبلا بيان شد. پس در مورد عنوان جعلي ما زماني مي توانيم شخص را به عنوان كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم كه مقررات خاصي راجع به آن موضوع وجود نداشته باشد و اگر مقررات خاصي وجود داشته باشد بايد بررسي كنيم كه آيا اين موضوع مشمول قانون خاص است يا خير. اگر مشمول قانون خاص باشد مثل ماده (55 ق. ) وكالت ديگر بحث كلاهبرداري منتفي است. تفاوت هم خيلي زياد است آنجا در ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد مجازات 6 ماه تا سه سال ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري دو نوع مجازات تعيين كرده است در قسمت اول بدون كيفيات مشدد از يكسال تا هفت سال و جزاي نقدي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري و رد اصل مال و در حالت دوم كه كيفيات مشدد وجود دارد دو تا ده سال حبس و انفصال ابد از خدمات دولتي و ساير موارد پس ملاحظه مي شود كه از نظر مجازات هم تفاوت خيلي زيادي وجود دارد. پس همانطور كه بيان شد وسايل تقلبي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس ارتشأ و كلاهبرداري كه مستند اصلي قانوني كلاهبرداري است دو دسته است. يك دسته احصأ شده دسته دوم نامعين. اگر به هر وسيله تقلبي ديگر نه به هر وسيله متوسل و به آن ترتيب عمل بكند كلاهبردار محسوب و به يك تا هفت سال حبس و جزاي نقدي و رد اصل مال محكوم مي شود.
پس ممكن است نتيجه توسل به وسايل تقلبي تحصيل مال و اموال باشد. بعضي ها عقيده شان اين است كه همانطوري كه در خيانت در امانت شامل اموال منقول مي دانستند و مي گفتند كه با وجود مطلق بودن مقررات سابق ماده (241 ق. ) مجازات عمومي مصوب 1304 آنجا كه مي گويد اگر اموال، امتعه، نقود، نوشتجات، اوراق به كسي سپرده شود، اموال را مطلق مي گويد. وقتي اموال را مطلق مي گويد همانطوري كه بيان شد مال حالات و انواع مختلفي مي تواند داشته باشد و مطلق آمده و شامل همه آن انواع مي شود. اما اگر رويه قضائي را ملاحظه كنيد حتي يك مورد پيدا نمي شود كه مراجع قضائي مربوط به غيرمنقول به عنوان خيانت در امانت حكم داده باشند. بعد در قانون تعزيرات مصوب سال 62 ماده (119) اموال و ابنيه ذكر شده ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري اصل مال را مي گويد. ما به احكامي برخورد مي كنيم كه در مورد كلاهبرداري به قيمت مال محكوم كرده است كه اين امر مجوزي ندارد. اگر قرار باشد ما محكوم كنيم به قيمت مال اين امر احتياج به ارائه دادخواست دارد و لازم است كه طرح دعوي خصوصي صورت گيرد. آنچه كه بدون دادخواست و بدون رعايت تشريفات دعواي مدني و آ. د. م مي شود اقدام كرد رد اصل مال است و آن در شرايطي است كه حكم دادگاه قابليت اجرا داشته باشد. اگر مال مورد كلاهبرداري همانطوري كه قبلا هم اشاره شد بكلي از بين رفته در اين موقع تكليف اجراي احكام راجع به اجراي اين حكم چيست؟ آيا اجراي اين حكم براي قاضي اجراي احكام مقدور است؟ محكومله هم مرتب جهت اجراي حكم مراجعه مي كند. چگونه قاضي اجراي احكام حكم رد اصل مالي كه در موردي كه وجود ندارد مي تواند اجرا كند.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد در اين مورد بايد شاكي را هدايت كرد كه دادخواست حقوقي بدهد. چرا كه قانون گفته بايد حكم به رد اصل مال بدهد نه عين يا مثل آن ولي در خيانت در امانت قيد رد اصل مال نيامده است.
حال اگر دادگاه حكم به رد اصل مال داد هر چند كه كشف نشده باشد و از بين رفته باشد اين حكم قابليت اجرا ندارد ولي آنجا ما مانعي نمي بينيم چون آن مقررات عمومي به قاضي اجازه مي دهد تعيين تكليف بكند در حالات مختلف. اما مقررات خاص كه از جمله آن مقررات كلاهبرداري است مي گويد رد اصل مال كه مقررات خاص بود و رد اصل مال يعني اينكه مال بايد موجود باشد. البته رويه مختلف است بعضي ها در موردي كه مال موجود نيست حكم به رد اصل مال مي دهند و بعضي شاكي را هدايت مي كنند كه دادخواست حقوقي بدهد و ضرر و زيانش را مطالبه كند. ولي وجه نقد وضعش فرق دارد.
اگر به فرض اغماض كنيم و بنابراين بگذاريم كه وجه نقد موجود است و مي شود مسترد بشود اما راجع به ساير اموال مثلا اتومبيلي است يا خانه اي است و خراب شده است امكان ندارد و قانون اين اجازه را به ما نداده است وقتي قانون مي گويد رد اصل مال نمي توانيم دنبال مثل يا عين باشيم در اينجا لازم است ذكر كنيم كه تفسير قوانين جزائي بايد مضيق و در عين حال تفسير به نفع متهم باشد اينها نتيجه اش اين است كه ما آزاد نيستيم مقررات جزائي را بر مبناي مسائل اصولي تفسير بكنيم.
پس اگر شرايط قسمت اول وجود داشته باشد مجازات كلاهبرداري به ترتيبي است كه عرض كردم. اما در قسمت دوم كيفيات مشدد كه اين كيفيات مشدد را يكي تبليغ عامه به وسيله رسانه هاي جمعي است.
نشان مي دهد كه قانونگذار در قسمت اول نظر به مواردي دارد كه مخاطب كلاهبردار يك نفر است هر چند به صورت جمعي مي گويد مردم را و عمومي بيان مي كند ولي در قسمت دوم مي آيد و بيان مي كند اگر عامه را تبليغ بكند به وسيله وسايل ارتباط جمعي اين يك كيفيت مشدد است.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد
يك سال تا هفت سال تبديل مي شود به دو تا ده سال. معلوم مي شود كه در آن قسمت اول مخاطب كلاهبردار از نظر قانون يك نفر است. يك نفر را فريب داده است مخاطبش يك نفر است. ولي در صورتي كه مي آيد تبليغ عامه مي كند. مثلا يك وقت مي گويد كه تشكيلاتي دار به عنوان شركت داير كرده است و كساني به آنجا مراجعه مي كنند و به آن وسيله ممكن است فريب بخوردند. زماني ديگر از طريق روزنامه اعلام مي كند مثلا در فلان منطقه با فلان مشخصات شهرك سازي مي شود. شاكي كه در فوق بيان كردم يا فلان پروژه عمراني اجراي مي شود.
اينجا محدوده تبليغات و مخاطبينش كل مملكت است و همه مردم را در برمي گيرد و علاوه بر آن تأثير فريب فردي و مانورها و صحنه سازيها فردي با موقعي كه شخص به وسيله وسايل ارتباط جمعي عمل مي كند متفاوت است.
وقتي كسي يا كساني مي بينند يك روزنامه كثيرالانتشار و رسمي مملكت اعلام مي كند كه فلان پروژه عمراني اجرا مي شود ترديدي نمي كنند كه در اين فريب است. يا از طريق راديو و تلويزيون اعلام مي كند. با توجه به اين واقعيت يكي از كيفيات مشدد تبليغات عامه به وسيله وسائل ارتباط جمعي است. روزنامه، راديو و تلويزيون و كليه وسايلي كه به رسانه هاي عمومي مربوط مي شود. در خصوص وضعيت شغلي بايد گفت اگر در قانون تعزيرات ماده (116) قانونگذار وضعيت شغلي را از بين برد و گفت كلاهبردار، كلاهبردار است و فرقي نمي كند كه وابسته به تشكيلات دولتي باشد يا نباشد.
اما ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري به نحوي است كه قانونگذار مي گويد كارمند وابسته به تشكيلات دولتي نبايد كلاهبردار باشد و اين چنين كارمندي را نمي خواهيم. يعني وضعيت شغلي را اعم از اين كه كارمند رسمي، روزمزد، پيماني و. . . باشد يا اين كه چه عاليرتبه و يا دون پايه باشد اگر كلاهبردار بود از كيفيات مشدد محسوب مي شود. علاوه بر دو تا ده سال حبس و رد اصل مال و محكوميت به پرداخت جزاي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري به انفصال ابد از خدمات دولتي محكوم مي شود. در مورد انفصال از خدمات دولتي هم بين وضعيتهاي شغلي متفاوت تفاوتي وجود ندارد هر چند در شروع به كلاهبرداري قائل به تفكيك شده است.
در شروع به كلاهبرداري وضعيتهاي شغلي را به سه دسته تقسيم مي كند و مبدأ را مدير كل و همتراز قرار مي دهد و بالاتر و پائين از مدير كل.
در ارتشأ مجازاتها متفاوت است. در شروع به كلاهبرداري مدير كل و همتراز به مجازات انفصال ابد از خدمات دولتي مثل اصل كلاهبرداري محكوم مي شوند ولي پائين تر از مدير كل و همتراز مدير كل به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محكوم مي گردند.
همچنان كه بيان شد در اصل كلاهبرداري تفاوتي ندارد خواه مدير كل يا همتراز و يا پائين از مدير كل به انفصال ابراز خدمات دولتي محكوم مي شوند.
در اينجا در خصوص اسم و عنوان جعلي مأمورين دولتي دو مورد مطرح مي شود. در مورد عنوان جعلي اينها نسبت به هم چه وضعي دارند.
همانطوري كه قبلا بيان شد شرايط اصلي كلاهبرداري آنهائي است كه در قسمت اول آمده است. قسمت دوم كيفيات مشدد است. در مسائل جزائي كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدد و مخفف چه موقع مطرح مي گردد. زماني مطرح مي گردد كه مجرميت فرد مسلم باشد يعني كسي كه متهم مي شود به ارتكاب جرم قاضي رسيدگي مي كند و احراز مي كند كه اين فرد مرتكب اين جرم شده است. پس از اين كه مجرميت مسلم شد در مقام تعيين مجازات است كه كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدده و مخففه از اركان تشكيل دهنده جرم نيست جرم احراز شده و در مقام تعيين مجازات اگر مجاز به تخفيف هستيم تخفيف مي دهيم يا اگر كيفيات مشدد وجود داشته باشد مجازات تشديد مي شود.
در قسمت دوم بين آنچه كه عنوان جعل را آورده با آن كه در قسمت اول آمده تفاوت وجود دارد. قسمت دوم كيفيت مشدد است قسمت اول از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است و رد اصل مال هم با توضيحاتي كه بيان شد در قسمت دوم هم است. مسأله اي كه در مورد كلاهبرداري مطرح مي شود تبصره 1 ماده (1) است راجع به تبصره 2 كه به شروع جرم مربوط مي شود توضيح داده شد.
مجازات را قانون تعيين كرده در هر مورد حداقل مجازات اصل جرم است. يعني اگر اصل كلاهبرداري با قسمت اول قابل تطبيق است شروعش يك سال مجازات حبس دارد به علاوه انفصال از خدمات دولتي و اگر با قسمت دوم منطبق است مجازات شروع دو سال است.
تبصره 1 مربوط به تخفيف مجازات است. همانطوري كه عرض شد تخفيف مجازات يعني تعيين مجازات كمتر از حداقل مجازات قانوني.
بين حداقل و حداكثر قانوني قاضي مجاز است مجازات تعيين كند و اين اختيار را دارد تعيين مجازات مابين حداقل و حداكثر نه تخفيف است نه تشديد. در حدي است كه قانون تعيين كرده است.
تشديد مجازات زماني است كه قاضي متهم را بيشتر از حداكثر مجازات محكوم مي كند حتي يك روز و تخفيف مجازات زماني است كه براي متهم كمتر از حداقل تعيين مجازات مي شود. تبصره 1 ماده(1) كه به عنوان تخفيف مجازات مطرح شده در واقع تجويز تخفيف مجازات نيست منع تخفيف مجازات است. چون گفتيم كه بين حداقل و حداكثر قاضي اختيار دارد مجازات تعيين بكند. تبصره1 مي گويد كه اگر كيفيات مخففه هم وجود داشته باشد نمي شود كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد يعني اينكه تخفيف مجازات ممنوع است.
اما موارد زيادي وجود دارد كه قانون تخفيف مجازات را منع كرده است همانطوري كه در موارد تعليق مجازات ممنوع است. در اختلاس، ارتشأ، كلاهبرداري جعل، استفاده از سند مجعول مستثنيات ماده (25 ق. م. ا) و ماده (30) همان قانون كه مستثني كرده است در قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مسأله مهمي وجود دارد و آن اينكه قاضي حق تخفيف مجازات را ندارد و تخفيف مجازات ممنوع است.
در حقيقت تبصره 1 ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري منع تخفيف مجازات است نه تخفيف مجازات با اين حال به عنوان تخفيف مجازات مطرح شد اين قانون مصوب سال 67 است. بعد كه در سال 70 قانون مجازات اسلامي تصويب شد ماده 22 تخفيف مجازات را به صورت مطلق پذيرفت، مي شود مجازات را تخفيف داد البته شرايطي را قانونگذار تعيين كرده و حتي در مقام تخفيف مي شود مجازات را تبديل كرد. به شرطي كه اين تبديل جنبه تخفيف داشته باشد و اينكه آيا تخفيف است يا تبديل بستگي به وضع محكومعليه دارد. با تصويب و اجراي ق. م. ا و ماده (22) دادگاهها در مورد كلاهبرداري ماده مزبور را هم رعايت مي كردند و طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري هم تخفيف داده مي شد. ولي بالاخره چون مخالفش هم بود و نظر مخالف اين بود كه تخفيف مجازات ممنوع است منتهي شد به طرح موضوع در هيأت عمومي و يك رأي وحدت رويه در اين زمينه وجود دارد كه خلاصه اش اين است كه مجازات كلاهبرداري و مقررات كلاهبرداري يك قانون خاص است و مقررات عمومي ق. م. ا مقرراتي عمومي است بنابراين مقررات عام نمي تواند مقررات خاص را نسخ بكند تبصره به قوت خودش باقي است. مطابق تبصره نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل برحسب مورد تعيين كرد. بحثي كه اينجا مطرح شده بود و من اشاره مي نمايم واقعا رجوع به مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي كشور خيلي مفيد است اين است كه وقتي وضع قوانين نسبت به هم معلوم شد آيا قانون عام مي تواند قانون خاص را نسخ كند. مخصوصا اگر قانون عام مؤخر بر قانون خاص باشد. حال كه قانون تشديد مجازات. . . يك قانون خاص است و قانون مجازات اسلامي هم قانون عام، آيا اين عام مؤخر مي تواند خاص مقدم را نسخ بكند يا خير؟ حالا چرا اين بحث مطرح مي شود به لحاظ اينكه در آخرين ماده كتاب چهارم ق. م. ا يعني ماده (497) مي گويد كه كليه مقررات مغاير با اين قانون ملغي است. اين كل دلالت بر عموم دارد. كليه مقررات چه خاص چه عام اگر مغاير با اين قانون بادش مطابق ماده (497 ق. م. ا) ملغي است و آنچه مسلم است تبصره 1 ماده (1 ق. ) تشديد مجازات مغاير ماده (22) است. ماده (22) به طور مطلق تخفيف مجازات را جايز كرده است ولي تبصره 1 ماده (1) تخفيف مجازات را منع كرده است پس تبصره 1 ماده (1) مغاير ماده (22 ق. م. ا) است و به حكم ماده (497 ق. م. ا) بايد ملغي باشد پس آن مراجعي كه طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري را تخفيف مي دانند احكامشان درست و منطبق با مقررات بود.
حال آيا قانون عام مؤخر خاص مقدم را نسخ ميكند يا نه دو نظر وجود دارد. رأي وحدت رويه هم كه در اين زمينه داريم بر همين مبناست. از لحاظ علمي و تئوري دو دسته نظر وجود دارد. در منابع فقهي هم نظر فقها هم همين است. دو دسته اند يك عده اي عقيده دارند كه عام مؤخر مي تواند ناسخ مقدم باشد و عده اي برعكس. از لحاظ حقوقدانان عرفي قائل به تفكيك مي شوند و مي گويند قانون خاص به جهات خاصي وضع مي شود و مقطعي است.
معمولا مقررات خاص بر مبناي اوضاع خاصي تصويب مي شود. اگر قانون عامي مؤخر بر قانون خاص تصويب بشود و مغاير با آن قانون باشد بايد ديد آن اوضاع و احوالي كه آن قانون خاص بر مبناي آن تصويب شده كماكان در جامعه وجود دارد؟
مثلا در ايراد جرح با چاقو بايد بازداشت موقت صادر شود. آيا هنوز چاقوكشي است ؟
يا در مورد ارتشأ و اختلاس بايد قرار بازداشت موقت صادر شود هنوز هم ارتشأ و اختلاس وجود دارد يا نه دستگاههاي اداري سالم اند و كوچكترين اشكالي وجود ندارد و ديگر نيازي به آن مقررات خاص نيست. اگر جهات تصويب قانون خاص از بين رفته باشد قانون عام مؤخر، خاص مقدم را نسخ مي كند اما اگر جهات تصويب قانون خاص هنوز باقي باشد عام را نمي توانيم ناسخ خاص به حساب بياوريم. خاص به وقت خودش باقي است.
يك رأي وحدت رويه هم وجود دارد به همين ترتيب قائل به تفكيك شده است. اما نهايتا در مشروح مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي اگر ملاحظه بفرمائيد آنچه كه اكثريت نتيجتا رأي داد كه نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل و طبق ماده (22) تخفيف داد اين بود كه قانون مربوط به تشديد مجازات از مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامي مصوب مجلس شوراي اسلامي است. اين دو در طول هم قرار دارند و فلسفه اصلي مجمع تشخيص مصلحت نظام اين است كه اگر بين مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان راجع به قوانين اختلافي وجود داشته باشد مجمع تشخيص مصلحت نظام بين اين دو مرجع قضاوت مي كند پس يك مرجع بالاتري است و مرجعي است كه بين اين دو حل اختلاف مي كند. نهايتا استدلال اين شد كه چون قانون مجازات اسلامي و ماده (22) اين قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي است و قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است و اين دو در طول هم قرار دارند بنابراين نمي توانيم حكم ماده (497 ق. م. ا) را شامل مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام بدانيم و منصرف از آن مقررات است. بنابراين تبصره 1 مطابق اين رأي وحدت رويه قابليت اجرا دارد و نمي شود ماده (22) را در مورد كلاهبرداري و تخفيف مجازات اعمال كرد.
اينجا سؤالاتي پيش مي آيد از جمله اينكه آيا مجازات انتقال مال غير را هم كه مجازات كلاهبرداري است نمي شود تخفيف داد؟ و ديگر اين كه حال كه نمي شود در مورد كلاهبرداري مطابق تبصره 1 كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد. اگر در خاتمه صدور حكم قطعي ماده (25) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در ماده (277) مطرح شده تفاوتي با هم دارند يعني در ماده (25) جائي كه در جرايم غير قابل گذشت شاكي اگر پس از صدور حكم قطعي گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. به نظر مي رسد در ماده (25 ق. ) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري تخفيف مجازات الزامي است.
يعني اگر جرم غير قابل گذشت باشد و شاكي بعد از قطعيت گذشت بكند دادگاه تكليف دارد تخفيف بدهد و ملزم به تخفيف است اما ماده (277 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور كيفري طوري تدوين شد كه اين الزام ظاهرا از بين رفته عين مقررات ماده (25) در ماده (277) آمده است اگر در جرايم غيرقابل گذشت شاكي پس از قطعيت گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي در صورت اقتضأ مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. من نظرم اين است كه در ماده 277 ملزم نيست و مي تواند تخفيف ندهد.
سؤال منحصر مي كنيم به اين كه دادگاه مي خواهد تخفيف بدهد. مقتضي اين است كه تخفيف بدهد. حالا آيا آن ممنوعيت شاملش مي شود چون تخفيف آنجا ممنوع بوده است به نظر من خير به لحاظ اين كه آنجا در ماهيت مسئله است جائي است كه دادگاه مي خواهد براي اولين بار تعيين مجازات بكند. حق ندارد. اما اين مقررات قبلي مانع اجراي مقررات بعدي نيست. بنابراين بر مبناي ماده (277) حتي مي شود مجازات كلاهبرداري را تخفيف داد.
Subscribe to:
Comments (Atom)
