کلاهبرداری جرم فعل

کلاهبرداری جرم فعل




نویسنده دكتر امير سپهوند استاد دانشگاه و قاضي ديوان عالي كشور
۰۶ خرداد ۱۳۸۶
كلاهبرداري از جمله جرائم مهم عليه اموال است. كلاهبرداري يك سري تحولات قانوني دارد كه از قانون مجازات عرفي شروع مي شود و به قانون مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري منتهي مي گردد. يكي از موضوعات مهم براي قاضي مشخص كردن مقرراتي است كه در موضوع مورد بحث و رسيدگي وجود دارد. بايد ديد چه مقرراتي راجع به موضوع وجود دارد و اين مقررات در حال حاضر چه وضعي دارند و اگر مقررات متعدد است از بين اين مقررات متعدد كدام مقررات حاكميت دارد و قابل اجرا است. كمتر موضوعي است كه در سيستم كيفري ما تحولات قانوني نداشته باشد يعني فقط يك قانون حاكم باشد. از جمله اين موضوعات كلاهبرداري است. كلاهبرداري ابتدا در يكي از مواد قانوني كه مصوب مجلس نيست ولي عنوانش قانون مجازات عرفي است، پيش بيني شده. بعد در سال 1304 كه قانون مجازات عمومي تصويب شد، ماده 238 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص داده شد.
اين ماده يك قسمت بيشتر نداشت و جرم كلاهبرداري طبق اين ماده با توجه به تقسيمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه و جنايت، جرم جنحه اي بود و از 6 ماه تا 3 سال حبس و تا يكصد هزار ريال غرامت يا جريمه، مجازات داشت و تفاوتي نداشت كه كلاهبردار چه وضعيت شغلي دارد. هر كس با اين شرايط و در هر موقعيت و هر زمان و مكاني مرتكب كلاهبرداري مي شد طبق اين ماده قابل مجازات بود. در سال 1355 در ماده 238 اصلاحي به عمل آمد و با اين اصلاح كلاهبرداري دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرايط اصلي كلاهبرداري و قسمت دوم كيفيات مشددي كه مجازات جرم كلاهبرداري و ماهيت جرم را تغيير مي داد. يعني با اصلاح ماده 238 در سال 1355 دو نوع جرم كلاهبرداري به وجود آمد يك نوع كلاهبرداري جنحه اي كه شرايطش همان قسمت اول ماده 238 بود و كلاهبرداري جنائي كه با آن كيفيات مشدد ماهيت جرم كلاهبرداري از جنحه به جنايت تبديل مي شد. دادسرا و نوع كيفرخواست صادر مي كردند. يك كيفرخواست جنحه اي كه به دادگاه جنحه ارسال مي شد و يك كيفرخواست جنائي كه به دادگاه جنائي فرستاده مي شد.
كيفيات مشدد از جمله وضعيت شغلي بود كه در قانون سال 55 وضعيت شغلي از جمله كيفيات مشدد محسوب مي شد. فقها اين وضعيت شغلي عموميت نداشت و كلي نبود و هر كسي كه وضعيت شغلي وابسته به تشكيلات اداري و شركت هاي دولتي داشته باشد را شامل نمي شد.بلكه كساني كه در ماده 2 قانون ديوان كيفر كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود اگر اين اشخاص مرتكب كلاهبرداري مي شدند وضعيت شغلي كيفيت مشددي بود كه كلاهبرداري را به جرم جنائي درجه 2 تبديل مي كرد. اين اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤساي دانشگاه ها و رؤساي دانشكده ها، قضات و شهرداران شهرهاي بزرگ و اشخاص ديگري كه در ماده 2 ق. ديوان كيفري كاركنان دولت مصوب 1334 پيش بيني شده بود.
از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتيم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، كه بعد تبديل شد به حبس جنائي درجه 1 و حبس جنائي درجه 2 و مجازات كلاهبرداري با كيفيات مشدد، حبس جنائي 2 محسوب و مجازات آن از 2 تا 10 سال حبس تعيين شده بود. اگر مقامات مذكور به لحاظ وظيفه مرتكب كلاهبرداري مي شدند مشمول كيفيات مشدد مي شدند ولي اگر خارج از تشكيلات اداري و شغلي مرتكب كلاهبرداري مي شدند با ساير اشخاص تفاوتي نداشتند (6 ماه تا 3 سال حبس).اين ترتيب تا سال 62 كه قانون تعزيرات به وسيله كميسيون قضائي مجلس تصويب شد ادامه داشت. با تصويب قانون تعزيرات ماده 116 اين قانون به كلاهبرداري اختصاص پيدا كرد. كماكان كلاهبرداري دو قسمت داشت؛ قسمت اول كه شرايط اصلي كلاهبرداري را مطرح مي كند و قسمت دوم كه كيفيات مشدد را بيان مي كند. اگر كيفيات مشدد در ترتيبات قبلي ماهيت جرم را تغيير مي داد در ماده 116 متضمن چنين امري نبود. به لحاظ اين كه در زماني كه قانون تعزيرات اجرا مي شد تقسيمات جرائم تغيير پيدا كرده بود و جرائم به حدود و قصاص و ديات و تعزيرات تقسيم مي شد.
و به هر حال جرم كلاهبرداري چه 6 ماه تا 3 سال مجازات داشته باشد يا 2 تا 10 سال، يك جرم تعزيري است و مجازات آن تشديد و به 2 تا 10 سال حبس تبديل مي شد. در ماده 116 اثري از وضعيت شغلي به عنوان كيفيت مشدد مشاهده نمي كنيم. تا سال 67 ماده ،116 مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را تشكيل مي دهد. در اين سال مجمع تشخيص مصلحت نظام قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري را تصويب كرد. اين قانون 8 ماده و تعدادي تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به كلاهبرداري مي شود و شرايط و مقررات تخفيف مجازات و ساير مواردي كه بعدا توضيح داده مي شود، را بيان مي كند. با تصويب قانون تعزيرات در سال 75 يك مبحث مهم در اين قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و كلاهبرداري. در عنوان مبحث ذكري از كلاهبرداري شده ولي وقتي به متن مواد مراجعه مي كنيم مي بينيم اثري از كلاهبرداري نيست. مثلا موردي كه قبلا در بحث خيانت در امانت مطرح مي شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوي و هوس و حوائج شخصي غيررشيد و حالا در اين مبحث مطرح و بعضي عقيده دارند كه عنوان كلاهبرداري دارد كه به نظر من درست نيست. هر چند در اين قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و كلاهبرداري ذكر شده ولي در متن مواد اثري از كلاهبرداري نمي بينيم. بنابراين با اين تحولات اجمالي كلاهبرداري به اين نتيجه مي رسيم كه در حال حاضر مقررات اصلي مربوط به كلاهبرداري را ماده 1 قانون تشديد مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده 4 اين قانون كه تقريبا مابين ارتشاء، اختلاس و كلاهبردار مشترك است تشكيل مي دهد كه ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري باندي را مطرح مي كند.
پس از نظر قانوني آنچه كه بيشتر از ساير مقررات بايد مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم كلاهبرداري، جرائم در حكم كلاهبرداري هم مطرح مي شود و تعداد آنها هم زياد است. علاوه بر اين كه كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري به صورت مستقل مطرح مي شود و شرايط و مجازات دارد، جرائمي هم تحت عنوان كلاهبرداري داريم و نيز جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارند. حالا اين جرائمي كه در حكم كلاهبرداري است يك قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات كساني كه براي بردن مال ديگري تباني كنند. يا قانون مجازات كساني كه مال ديگري را به جاي مال خود معرفي مي كنند. يا اينكه ضمن قانون جداگانه اي در موادي اين مقررات مربوط به در حكم كلاهبرداري مطرح شده است و جرائمي كه با كلاهبرداري ارتباط دارد مثل انتقال مال يا معامله معارض. گاهي اوقات واقعا دشوار است كه تشخيص دهيم موضوع مثلا كلاهبرداري است يا معامله معارض. كلاهبرداري است يا انتقال مال غير. بنابراين اگر در كنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به كلاهبرداري مقررات مربوط به انتقال مال غير، معامله معارض يا موضوعاتي كه در حكم كلاهبرداري است را دقيقا مورد بررسي قرار ندهيم، تميز و تفكيك و تشخيص كلاهبرداري و معامله معارض و انتقال مال غير دشوار مي شود.
در مجموع كلاهبرداري قلمرو وسيعي دارد و منحصر به يك موضوع نيست. با اين مقدمات به بحث راجع به كلاهبرداري مي پردازيم. يكي از موضوعات بسيار مهم در كلاهبرداري به طور اعم ايجاد يك خط مرزي و تميزدهنده بين مسائلي است كه جنبه مالي و حقوقي دارد با موضوعاتي كه جنبه كيفري و عنوان كلاهبرداري دارد. در بسياري از موارد موضوع كلاهبرداري متعاقب وجود روابط حقوقي و معاملاتي و داد و ستد و شركت بين اشخاص ايجاد و مطرح مي شود و در اين موارد مهمترين مسئله تشخيص ماهيت اين رابطه است.
آيا واقعا كسي كه به اين ترتيب عمل كرده مرتكب كلاهبرداري شده يا يك قرارداد حقوقي بوده و تخلف كرده و جنبه حقوقي و ضمان مالي دارد. در كلاهبرداري، كلاهبردار صاحب مال را با مانورهاي متقلبانه اي كه انجام مي دهد، فريب مي دهد. تشابهي كه بين خيانت در امانت و كلاهبرداري وجود دارد اين است كه در كلاهبرداري صاحب مال خودش مال را در اختيار كلاهبردار قرار مي دهد و در خيانت در امانت هم همين طور تفاوت در اين است كه در خيانت در امانت امين هيچ اقدامي كه صاحب مال را وادار نمايد كه مال را در اختيار او قرار بدهد انجام نمي دهد. حتي ممكن است صاحب مال با خواهش و تمنا امين را به قبول مورد امانت وادار كند. وسوسه هاي مجرمانه در خيانت در امانت بعد از تحويل مال مطرح مي شود. در خيانت در امانت و كلاهبرداري صاحب مال، مال را در اختيار شخصي قرار مي دهد كه يكي به عنوان خائن در امانت و يا كلاهبرداري است اما تفاوتش در اين است كه در كلاهبرداري اگر صاحب مال، مال را در اختيار ديگري قرار مي دهد به دنبال توسل به شخص به وسايل متقلبانه و با توسل به فريب است يعني اگر فريب نخورد مال را در اختيار شخص قرار نمي دهد.
بنابراين در كلاهبرداي عمده ترين مسأله توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال ديگري است. وسايل تقلبي در روش قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است. در قوانين بعضي از كشورها وسايلي كه تقلبي محسوب مي شود در قانون معلوم است. بنابراين اينجا اختيار قاضي محدود است كسي را كلاهبردار مي داند كه در چارچوب قانون با توسل به آن وسايل معين شده در قانون عمل كرده باشد.
در قوانين بعضي كشورها نيز وسايل تقلبي نامحدود اسj(به هر وسيله تقلبي). در قوانين كيفري ما از قانون مجازات عرفي تا حالا وسايل تقلبي دو دسته اند يك دسته را قانون احصاء كرده مثل شركت ها، كارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي و يك قسمت نامحدود يا به هر وسيله تقلبي ديگر.در آن قسمتي كه قانون احصاء كرده و مشخص است و شاكي هم ادعايش مبني بر آن است مثل اينكه ادعا مي كند كه شخص اعلام كرده شركت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشكيلات و پرسنل مشاهد شده ولي بعدا معلوم شده كه اين شركت موقعيت قانوني ندارد و به اين طريق كلاهبرداري كرده است. وقتي شاكي ادعايش اين است كه از طريق شركت غيرقانوني فريب ... خورده است قاضي نمي تواند بگويد از اين طريق نيست و از طريق فلان مطلب ديگر بوده است كه فريب خورده است.پس در قوانين ما از نظر وسايل تقلبي كه يكي از شرايط اصلي كلاهبرداري را تشكيل مي دهد قانون يك قسمت را احصاء كرده و يك قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا كه نامحدود است قاضي اختيار وسيع دارد و موضوع بستگي به تشخيص قاضي دارد امري كه شخص به آن متوسل شده اين امر را يك وسيله تقلبي تشخيص داده و نهايتا منتهي شده به بردن مال ديگري.
علاوه بر اين مسائلي كه اشاره شد اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري از موضوعاتي است كه بايد مورد توجه قرار بگيرد. يكي از اركان كلاهبرداري ركن مادي اين جرم است. به طور كلي در تقسيمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسيمات متعدد و مختلفي داريم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوي به عمد و غيرعمدي تقسيم مي كنند و به اعتباري ديگر به جرم نظامي و مختلط، مستمر، مركب و ساير ... تقسيم مي شود. اين تقسيمات و تشخيص ماهيت جرم در شناخت موضوعي كه مطرح مي شود مهم است و تأثير دارد. يك تقسيم بندي ديگر جرائم به فعل و ترك فعل است.
يعني در مواردي كه جرمي اعلام مي شود جنبه ترك تكليف دارد و ترك فعل است. در اينجا لازم نيست متهم عمل مادي كه در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تكليفي دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج بايد ثبت بكند، ثبت نكرده است يا به افراد واجب النفقه بايد نفقه بدهد و نداده است يا براي بچه اش بايد شناسنامه بگيرد ولي نگرفته است. بنابراين جايي كه جرم از جرائم ترك فعل است ما نبايد به دنبال اين باشيم كه متهم چه عمل مادي انجام داده است. اما جائي كه جرم از جرائم فعل است در اينجا حتما بايد معلوم شود كه متهم چه عمل مادي انجام داده كه يكي از موضوعات مهم در كلاهبرداري اين است كه بعضي ها به صرف لفظ و گفته شخص را كلاهبردار مي دانند در حالي كه هيچ عمل مادي انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را كلاهبردار دانسته و به مجازات كلاهبرداري محكوم مي كنند. وقتي اركان كلاهبرداري را بررسي مي كنيم اولين موضوع اين است كه جرم كلاهبرداري جرم فعل است يا ترك فعل. آنچه مسلم است اينكه جرم كلاهبرداري جزء جرائم فعل است نه ترك فعل. پس ركن مادي كلاهبرداري بايد فعل مادي باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسي فعل است ولي فعل مادي با فعلي كه در ادبيات گفته مي شود فرق دارد. فعلي كه اثر مادي داشته باشد نه اينكه منحصر به لفظ بشود. پس ركن مادي در جرم كلاهبرداري دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسايل تقلبي است و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اين دو اگر با هم توام شود، ركن مادي جرم كلاهبرداري محقق مي شود.
در همين تحولات قانوني از قانون مجازات عرفي تا قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، هم كلاهبرداري جرم است و هم شروع به كلاهبرداري. بنابراين در مواردي كه موضوع كلاهبرداري مطرح مي شود ممكن است اصل كلاهبرداري منتفي باشد و اقداماتي كه به متهم منتسب مي شود و انجام شده ولي براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نباشد اما چون شروع به كلاهبرداري هم جرم است بايد ديد اين اقدامات عنوان شروع به كلاهبرداري نيست و بنابراين جرم كلاهبرداري تحقق پيدا نمي كند اما شروع به كلاهبرداري است. اين موضوع از بررسي ركن مادي معلوم مي شود. ركن مادي دو جزء دارد. توسل به وسايل تقلبي، تصاحب و بردن مال ديگري. ممكن است توسل به وسايل تقلبي مسلم باشد ولي بردن مال ديگري منتفي باشد. بنابراين نمي تواند كلاهبرداري باشد. ممكن است عنوان شروع به كلاهبرداري داشته باشد. پس ركن مادي شامل فعل و عمل مادي مثبت است. ترك فعل در تحقق جرم كلاهبرداري اثري ندارد. لفظ هر چند ممكن است موجب فريب شود و با لفظ كسي فريب بخورد يا كسي بتواند با لفظ ديگري را فريب دهد اما چون قانونا ركن مادي اين جرم عمل مادي است، كسي كه لفظا توانسته ديگري را فريب دهد و مال او را تصاحب نمايد، كلاهبردار نيست. افراد وضعيت رواني متفاوتي دارند بعضي ها زود باورند يا سفيه اند، عده اي وضع متوسطي دارند و عده اي هم وضع متمايزتري دارند. به سختي مي شود گروه آخري را مثلا فريب داد ولي گروه اول و دوم به راحتي با لفظ ممكن است فريب بخورند.
بنابراين خود اين موضوع در سيستم هاي مختلف از نظر علماي حقوق مورد بحث قرار گرفته كه چه تفاوتي دارد. تفاوت اين است كه وضعيت افراد را نبايد ملاك مجرميت اشخاص قرار بدهيم. يعني اگر كسي با لفظ فريب مي خورد و مال خود را به ديگري تحويل مي دهد اين را نبايد براي مجرميت فرد مبنا قرار داد. اين موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحي با دروغ فريب خورده و مالش را در اختيار ديگري قرار داده است. پس ركن مادي دو جزء دارد توسل به وسايل تقلبي و به دنبال آن بردن مال ديگري. بايستي مابين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري تقدم و تأخر باشد يعني لازمه تحقق كلاهبرداري از نظر ركن مادي اين است كه كسي ابتدا به وسايل تقلبي متوسل بشود و نتيجه اين توسل به وسايل تقلبي، بردن مال ديگري باشد. بنابراين اگر مالي بدون اينكه كسي به وسايل تقلبي متوسل بشود در اختيار آن شخص قرار بگيرد و بعد براي ادامه و استمرار آن وضعيت متوسل به تقلب بشود كلاهبردار محسوب نمي شود. در حقيقت بين توسل به وسايل تقلبي و بردن مال ديگري رابطه علت و معلولي وجود دارد. پس بايد بپذيريم كه علت قبل از معلول است. علت امري است كه با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل مي شود. پس بين بردن مال و توسل به وسايل متقلبانه رابطه علت و معلولي وجود دارد. بنابراين توسل به وسايل تقلبي مقدم بر بردن مال است. حال اگر كسي زماني كه به مال ديگري دسترسي پيدا مي كند و تصاحب مي كند هيچ تقلبي نكرده و صاحب مال بدون اينكه شخص مانور متقلبانه اي داشته باشد مال را در اختيارش قرار داده است اما بعدا براي ادامه آن وضعيت به تقلب متوسل شده اينجا ديگر عنوان كلاهبرداري ندارد.
به عبارتي وسيله تقلبي بايد علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر كسي قبلا مالي را بدون تقلب و توسل به وسايل تقلبي در اختيار بگيرد برفرض كه بعدا مرتكب تقلب بشود عنوان كلاهبردار ندارد. لذا همانطوري كه ذكر شد ركن مادي دو جز دارد جزء اول توسل به وسايل تقلبي و جزء دوم تصاحب و بردن مال ديگري. اگر اين دو جزء با هم توام شد كلاهبرداري است ولي اگر توام نشد آيا شروع به كلاهبرداري است يا خير اينجا نظريات متفاوتي مطرح مي شود. به عقيده عده اي شروع به كلاهبرداري است يعني به وسايل تقلبي متوسل شده ولي موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود يعني شروع به جرم. استدلال اين عده استناد به مقررات شروع به جرم است كه در قوانين كيفري ما تحولات جالب توجهي دارد. در ماده 20 ق 1304 مي گويد اگر كسي قصد جنايتي كرده و شروع به اجرا بكند اما به علت مانع خارجي كه اراده او در آن مدخليت ندارد قصد او معلق يا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محكوم مي شود. و در تبصره مي گويد كه در جنحه نياز به تصريح دارد پس اصل اين است كه در جنايات شروع به جرم است. بعد در سال 1352 كه ق. مجازات عمومي در قسمت عمومي و كلي تغيير پيدا مي كند و تصويب مي شود در قانون مجازات اسلامي ماده 729 بعد از تغييراتي گفته كه قانون مجازات عمومي 1304 و اصلاحات و الحاقات اين قانون و همچنين كليه قوانين مغاير ملغي است. حال بحث اين است كه آيا قانون مجازات عمومي 1352 يك قانون مستقلي است يا قانوني است كه جنبه اصلاحي و الحاقي به قانون 1304 دارد.
اگر بگوييم كه از جمله اصلاحات و الحاقات قانون 1304 است طبق ماده 729 ملغي است اما اگر بگوييم كه قانون مستقلي است طبق ماده 729 ملغي محسوب نمي شود. اين موضوع در هيأت عمومي هم طرح شده عده اي نظرشان بر اين بود كه اين قانون الحاقي و اصلاحي است ولي نظر من بر اين بود كه اين قانون مستقلي است كه اگر به سابقه قانونگذاري اين قانون هم مراجعه بكنيم قانون مستقلي است. به همين لحاظ راي وحدت رويه قبل از اصلاح ق.آ.د. داريم كه تقريبا مقررات ماده 32 ق.م.ع سابق را تجويز و حكمي كه بر مبناي آن مقررات صادر شده بود را تأييد كردند. در قانون 1352 شرايط شروع به جرم تغيير پيدا كرد و مجازات هاي مستقلي براي شروع به جرم تعيين شد نه اينكه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد كه قانون راجع به مجازات اسلامي تصويب شد ماده 15 اين قانون به شروع به جرم مربوط مي شد و مي گويد اگر كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به جرم بكند اگر اقداماتي كه انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود و الا تأديب مي شود. در تبصره ماده مي گويد مقصود از تأديب تعزير است. در ماده 18 اشاره دارد شروع به جرم در صورتي جرم است كه در قانون تصريح شده باشد. بعد در سال 1370 كه قانون مجازات اسلامي به تصويب رسيد ماده 43 اين قانون به شروع به جرم مي پردازد.
چون بحث شروع به كلاهبرداري است و مبناي اين دو نظريه شروع به جرم به اين لحاظ به اين بحث وارد شدم و تا حدودي توضيحاتي ارائه دادم. در ماده 41 به طور مطلق و كلي مي گويد اشخاص زير، معاون جرم محسوب و تعزير مي شوند. هر كس از بابت ارتكاب جرمي مجرم باشد معاون او با شرايطي مجازات و تعزير مي شود. ماده 41 ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر كس شروع به جرمي بكند و قصد ارتكاب جرمي بكند اگر اقداماتي كه انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي شود. لذا ماده 15 منتفي شد. نحوه تدوين مواد 15 و 14 سبب شده كه اصل موضوع شروع به جرم در اين كه شروع به جرم، جرم است يا جرم نيست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: 1 ـ بعضي عقيده دارند شروع به جرم اصلا جرم نيست. 2 ـ عده ديگر عقيده دارند شروع به جرم در كليه جرائم جرم است. 3 ـ عده اي نيز مي گويند شروع به جرم بينابين است. نه كلي است نه به كلي ممنوعيت دارد. (اگر در قانون تصريح شده باشد.)
پس گروهي كه به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد كلاهبرداري شروع به كلاهبرداري مي دانند به شروع به جرم استناد مي كنند. كسي كه قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند مقصودش حاصل نشود كه شروع به جرم است حالا در فرضي كه بگوييم تصريح قانوني لازم دارد و قانون تصريح دارد به اين كه در مورد شروع به جرم بايد قانون تصريح كرده باشد و قانون هم تصريح دارد كه مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشديد مجازات كه شروعش هم جرم است. عده ديگر نظرشان بر اين است كه در هر موردي كه اقدامات اجرائي منتهي به تحقق مقصود نمي شود نبايد عنوان اين را شروع به كلاهبرداري بدانيم. استدلال و استناد اين دسته به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. اين عده نظر خود را اين گونه توجيه مي كنند كه به هر حال كسي كه قصد ارتكاب جرمي بكند و شروع به اجرا مي كند عمليات اجرائي در يك نقطه متوقف مي شود به اين لحاظ منتهي به تحقق مقصود نمي شد. در اين نقطه توقف فرض بكنيم كه اقدامات اجرائي متوقف نمي شد و ادامه پيدا مي كرد و به تصاحب مال مورد منتهي مي شد به عبارتي اگر با ادامه عمليات اجرائي و منتهي شدن به تصاحب و بردن مال كلاهبرداري تحقق پيدا مي كند بنابراين در اين نقطه توقف شروع به كلاهبرداري است. اما اگر فرض بكنيم كه در نقطه توقف عمليات اجرائي متوقف نشده و ادامه پيدا كرده و منتهي شد، به بردن مال مورد نظر اما كلاهبردار نيست.
مثلا كسي با تقلب و توسل به وسايل متقلبانه دو عدد فرش گرانقيمت را كه نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج كرده است. بعدا بررسي به عمل آمده كه اين فرش ها متعلق به پدر همين شخص بوده و فوت كرده و به طور قهري در ملكيت خودش قرار گرفته است. بنابراين اين شخص را نبايد به عنوان شروع كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم. مبحث شروع به كلاهبرداري معمولا اهميت دارد و گاهي مبناي دادخواست ضرر و زيان ناشي از جرم به مبالغ خيلي زياد مي شود. اين عده در اين جا مي گويند كه نمي شود به طور مطلق اگر منتهي به بردن مال نشد، بگوييم شروع به كلاهبرداري است. بايد بررسي كنيم و ببينيم اگر منتهي مي شد جرم كلاهبرداري واقع مي شد يا نه. اگر جرم بود پس اينجا كه متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمي شد و موفق مي شد، اما كلاهبردار نبود، ديگر درست نيست كه بگوئيم شروع به كلاهبرداري است. استدلال اين عده به مقررات شروع به جرم است. كسي قصد ارتكاب جرمي كرده و شروع به اجرا بكند. يعني شروع به اجراي عمليات تشكيل دهنده جرم. اما كسي كه براي بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل مي شود كه نهايتا هم معلوم مي شود مال خودش است اين اقدامات جنبه جزائي ندارد. پس حالا كه مثلا موفق نشد نمي توانيم اين را عنوان شروع به جرم بدانيم.
ركن ديگر جرم كلاهبرداري، ركن معنوي است. ركن معنوي كلاهبرداري شامل عمدي بودن اقدامات مادي است كه ركن مادي را تشكيل مي دهد. هم توسل به وسايل متقلبانه هم بردن مال ديگري و علاوه بر آن انجام اين اقدامات مادي به صورت عمدي و ارادي به قصد بردن مال ديگري باشد. يعني در عين حال يك قصد خاص هم در كنار قصد عام مطرح مي شود يعني اينكه اعمال مادي را به صورت ارادي انجام داده و قصد خاص اكل مال به باطل و بردن مال ديگري را داشته باشد هم مطرح مي شود. معمولا جرائم سه ركن دارند مادي، معنوي، قانوني ولي بعضي از جرائم چهار ركن دارند از جمله جرم كلاهبرداري كه داراي ركن مادي، معنوي و ضرري است. يعني ممكن است اين اركان سه گانه باشد ولي متضمن ضرر نباشد. راجع به اينكه ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سيستم كيفري خودمان و چه در سيستم كيفري ساير كشورها.چون در قوانين كليه كشورها كلاهبرداري جرم است.
به يك اعتباري جرائم را تقسيم مي كنند به جرائم طبيعي و جرائم قراردادي. جرم طبيعي جرمي است كه در هر گوشه اي از دنيا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولي در جرم قراردادي يك عملي به موجب قرارداد ممكن است در يك كشور جرم باشد و در كشور ديگري جرم نباشد. يا يك عملي در يك زمان در يك كشور جرم نباشد و بعد جرم تلقي شود.
پس جرم كلاهبرداري يك جرم طبيعي است و در قوانين همه كشورها جرم است و ركن ضرري هم از فحواي قوانين و هم از نظر علماي حقوق در كشورهاي مختلف از شرايط كلاهبرداري بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اينكه شرط مستقلي است مثل ركن مادي يا ركن معنوي و جداگانه بايد بررسي شود يا نه به اصطلاح شرط ضميمه اي است و لازم نيست مستقل بررسي شود، اينجا اختلاف است. بعضي معتقدند توسل به وسايل تقلبي منتهي مي شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله اي است كه دو رو دارد يك طرف همان تصاحب مال است و طرف ديگر ضرر است يعني به محض اينكه مال تصاحب شد بايد بپذيريم كه ضرر هم واقع شد است. اما عده اي كه ركن ضرري را شرط مستقلي مي دانند، معتقدند كه اگر به اصطلاح يك شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نبايد دليل تضرر قرار بدهيم. بايستي جداگانه بررسي كنيم كه آيا ضرر هم واقع شده يا خير. من عقيده دارم كه نظر دوم درست است يعني ركن ضرري از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداي است و شرط مستقلي هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانوني هم توضيح مي دهم.
كلاهبردار را قانون تعريف مي كند. كسي كه از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال و اختيارات واهي فريب بدهد يا به امور غيرواقع اميدوار بكند و يا از حوادث و اتفاقات غيرواقع بترساند يا اسم و عنوان مجعول انتخاب بكند يا به هر وسيله تقلبي ديگري متوسل بشود و از اين راه مال ديگري را تصاحب بكند، كلاهبردار محسوب مي شود. پس قانون مثل دانه هاي زنجير براي تحقق جرم كلاهبرداري مواردي را مطرح مي كند. دانه اولش توسل به وسايل تقلبي است. به همين ترتيب تا مي رسد به تصاحب مال و آخرين مهره اين زنجير بردن مال است يعني ممكن است مال با توسل و تقلب تحصيل شود ولي برده نشده باشد. به اين ترتيب صرف تصاحب مال با توسل به وسايل تقلبي را نمي توانيم مبنا و دليل تضرر بدانيم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولي عمل نكرده است. وجوه و نقود و اموالي را تحصيل كرده ولي نهايتا به طور قطعي منتهي به بردن مال نشده است. از لحاظ قانوني ركن ضرري يكي از اركان تشكيل دهنده كلاهبرداري است و يك ركن و شرط مستقل است. بنابراين صرف تصاحب كافي نيست و مرحله بعدي را هم قاضي بايد مورد توجه قرار بدهد. آيا اين تصاحب منتهي به بردن مال ديگري هم شد و منتهي شد به اكل مال ياخير؟

در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطي پيدا نمي كند آنچه كه با اختلاس مرتبط مي شود همان استفاده از سند جعلي است. بنابراين آنجا كه وسيله تقلبي خودش جرم جداگانه اي است ولي در عين حال وسيله بردن مال ديگري است كه اين بردن كلاهبرداري است. فعل واحد داراي عناوين متعدد مجرمانه مي شود كه مطابق ماده (46 ق. م. ا) مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. اينجا بايد ديد اين سند مجعول كه به عنوان وسيله تقلبي مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندي است و چه مجازاتي دارد و كلاهبرداري با كدام شقوق قابل تطبيق است و مجازات چيست ؟
اگر مجازات استفاده از سند مجعول شديدتر از مجازات كلاهبرداري باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده مي شود والا مجازات كلاهبرداري مورد عمل قرار مي گيرد. پس اشكالي ندارد كه وسيله تقلبي خودش جرم باشد و در اين صورت فعل واحد عناوين متعدد و كيفيت مشدد نمي باشد. اگر اختلاس با جعل سند توام شود كيفيت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطي با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند مي خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. يعني سندي جعلي را در محاسبات و مكاتبات قرار مي دهد و معادل وجهي كه در آن سند قيد شده برداشت مي كند و مي خواهد عنوان كند كه اين برداشت جنبه قانوني دارد و خلاف قانون نيست. اين فرد به چه وسيله كارش را توجيه مي كند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض كنيم كسي مرتكب اختلاس مي شود مأمورين و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار مي گيرد و اسنادي را جعل كرده و در كشوي ميز خود قرار داده و منتظر است كه وارد جريان محاسبات بكند و بعدا معادلش برداشت نمايد. اما قبل از اينكه به آن ترتيب عمل بكند دستگير مي شود. آيا به عنوان جعل اين اسناد قابل مجازات است يا قابل مجازات نيست ؟
جاعل است و جرم مستقلي است بنابراين اگر مي گويد كه اختلاس با جعل سند توام بشود نه اين كه مقصودش اين است كه جعل سند با اختلاس ارتباطي دارد نتيجه جعل سند كه استفاده از سند جعلي باشد با اختلاس مرتبط مي شود به همين لحاظ هم بعضي از شعب ديوان كشور صحيحا آنجا كه فردي جعل كرده ولي مورد استفاده قرار نداده يا كسي جاعل است و ديگري استفاده كرده است مجازات جاعل را تشديد نمي كنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمي دانند. آن كسي كه از سند جعلي استفاده كرده است و در عين حال اختلاس اينجا هم فعل واحد داراي عناوين متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمي داده مي شود كه اشد است. جعل ارتباطي با استفاده از سند مجعول ندارد. اينجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلي اينجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را مي گوئيم كاري نداريم. مرحله استفاده اش است كه به عنوان يك وسيله تقلبي استفاده مي شود. اين وسيله تقلبي خودش در عين حال جرم است چون استفاده از يك سند مجعول است. پس ركن مادي اينجا يكي مي شود. هم توسل به وسايل تقلبي است و هم استفاده از سند مجعول. اينجاست كه از هم جدا مي شود و دو اقدام جداگانه است آنجا كه مي گويد اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار اين نيست كه جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط مي شود استفاده از سند يا اسناد مجعول است.
به اين لحاظ اگر معلوم بشود كسي جعل كرده ديگري مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب كرده اند و اختلاس كرده اند از آن فردي كه جعل كرد مشمول همان مقررات غير مشدد است و آن فردي كه استفاده كرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند يعني توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.
بحث ما اين است كه بعد از اين اركان تشكيل دهنده به بررسي مقررات قانون راجع به كلاهبرداري بپردازيم كه قبلا عرض شد كه ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مستند اصلي قانوني يا ركن قانوني جرم كلاهبرداري است. خلاصه ماده (1) به اين ترتيب است كه كسي از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه ها يا مؤسسات موهوم يا به داشتن اموال يا اختيارات واهي فريب بدهد هر چند در كلاهبرداري گفتيم كه اساس كار فريب دادن و مغرور كردن است ولي وقتي به قانون رجوع مي كنيم مي بينيم كه يك حالت فريب دادن را قانونگذار مطرح مي كند. مردم را به وجود شركتها يا مؤسسات موهوم يا داشتن اختيارات واهي يا اموال واهي فريب دهد. وجود يعني عينيت داشتن و موجود بودن . صرف اينكه مي گويد من شركت يا مؤسسه دارم اين ركن مادي كلاهبرداري را تشكيل نمي دهد به وجود شركتها، يعني موجودي كه خارجي است و عينيت دارد يا داشتن اختيارات واهي مثل اين كه كسي بيايد بگويد كه من با رئيس جمهور، رئيس مجلس يا فلان مقام بلند پايه دولتي ارتباط نزديك دارم و هفته اي يك روز همديگر را مي بينيم. اين نمي تواند به عنوان كلاهبرداري مطرح بشود.
يا اموال واهي كه صرف اينكه بگويد من در بانكهاي خارجي فلان مبلغ دارم و در بانكهاي داخلي فلان مبلغ و در فلان خيابان چندين نمايشگاه اتومبيل دارم براي تحقق جرم كلاهبرداري كافي نيست. بالاخره اسناد و مدارك جعلي براي اثبات گفته خود ارائه مي دهد مثلا مي گويد اين سند فلان پاساژ است. اين چكها و سفته و. . . اگر بپذيريم كه ركن مادي، عمل مادي است ديگر قانون ما را مقيد نكرده كه اين عمل مادي چه باشد. هر عمل مادي كه نتيجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فريب دهد يا به امور غير واقع اميدوار كند. ملاحظه مي كنيد كه اميدوار كردن هم از نظر قانوني از ترتيبات و از طرق كلاهبرداري است. به امور غيرواقع اميدوار كردن دو حالت دارد يك امر مورد نظر كلاهبردار ذاتا غير واقعي است و ذاتا نمي تواند واقعيت پيدا كند. مثل اينكه ادعا مي كند در كوير لوت يك پروژه عمراني دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبناي اطلاعات كه ما در حال حاضر داريم اين امري كه كلاهبردار مطرح كرده واقعيت ذاتي پيدا نمي كند. يك زماني بشر حتي تصور نمي كرد كه به كره ماه مسافرت بكند وارد كره ماه بشود ولي انجام شد. حال در آينده مي شود يك پروژه عمراني و ساختماني در كره ماه برقرار كرد يا نه اطلاعات فعلي ما اين مسأله را نفي مي كند. يا مسأله كويرزدائي را ملاحظه مي كنيد در رسانه ها كه درخت مي كارند و قصد دارند كوير لوت هم حالت عمراني پيدا كند اما وضعيت موجود نشان مي دهد در حال حاضر اجراي پروژه عمراني در كوير لوت و شوره زارهاي اطراف قم ذاتا نمي توان واقعيت پيدا بكند. پس امر غيرواقعي در يك حالت ذاتا غير واقعي است. حالت دوم چون قانون نگفته كه آن امر ذاتا غير واقعي باشد بنابراين وقتي كلي مي گويد و كلي اگر افرادي داشته باشد و ما مقيد به استفاده از نوعي از افراد آن كلي نباشيم بايد شامل همه افراد بدانيم.
غير واقعي بودن گاهي ذاتي است و گاهي غيرذاتي است. قانونگذار هم به صورت كلي مي گويد. بنابراين هم شامل موردي مي شود كه امر ذاتا غيرواقعي است و هم شامل موردي كه امر ذاتا غيرواقعي نيست مي تواند تحقق پيدا بكند. ولي كلاهبردار نظري به تحقق مقصود ندارد. مثلا مي شود با سي ميليون تومان معامله فرش انجام داد، معامله طلاجات انجام داد اين امر غيرواقعي نيست اما وقتي معلوم مي شود مثلا شخص در مدت دو سال حتي يك معامله انجام نداده معلوم مي شود كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته در عين حال شخص را مغرور و اميدوار كرده است به يك امر غيرواقعي يا مثلا در يك پرونده كه شخصي را به عنوان كلاهبردار محكوم كرده بودند يكي كسي طرف قرارداد با شركتي كه پرسنل زيادي هم داشت قرار مي گيرد در خصوص خريد تن ماهي به تعداد زياد. با وجود كوتاه بودن مدت قرارداد و مدتي كه بعد طرح شكايت مي شود بيشتر از دو سه هزار قوطي تن ماهي تحويل نداده بود مثلا اگر آن مقدار تن ماهي را از لحاظ داخلي نتواند تهيه نمايد امكان تهيه اش از خارج بود پس تهيه اين مقدار فوق العاده اگر از لحاظ داخلي عملي نباشد با كمك از خارج مي تواند واقعيت پيدا بكند. بنابراين يك امري است كه ذاتا غيرواقعي نيست. اما روش متهم به كلاهبرداري و اقدام وي مبين اين است كه نظري به واقعيت دادن به اين امر نداشته است. پس دومين حالت اين كه مردم را از راه حيله و تقلب به وجود شركتها و تجارتخانه، مؤسسات موهوم داشتن اختيارات و اموال واهي فريب بدهد و مردم را به امور غيرواقعي اميدوار بكند. يا مردم را از حوادث و اتفاقات غيرواقعي بترساند.
پس ما مي بينيم از نظر قانوني اگر كسي به ترساندن هم متوسل بشود با وجود شرايط مي تواند عنوان كلاهبردار داشته باشد. حال به امور غيرواقعي و حوادث غيرواقعي بترساند . حوادث را مي توانيم به دو دسته تقسيم كنيم. 1ـ حوادث طبيعي 2ـ حوادث اجتماعي حوادث اجتماعي مثل قحطي، جنگ، بمباران، بحرانهاي مالي و اقتصادي، بي نظميهاي داخلي، انقلابات داخلي و. . . مثلا اعلام مي كند كه قشون فلان كشور پشت مرزهاي ما آمده قريبا ما مورد بمباران هوائي و حمله قرار مي گيريم. يا مثلا مي گويد كه خانه شما كه در فلان منطقه است طبق بررسيها روي گسل است و قريبا هم زلزله مي شود كه جزء حوادث طبيعي است. اركان تشكيل دهنده يكي ركن مادي است. با قول و گفتن اين كه مثلا در كوير لوت مي خواهيم يك پروژه عمراني اجرا بكنيم اين كلاهبرداري نمي شود.
اما در روزنامه اعلام مي كند كه قرار است شهركي در فلان محل ساخته بشود مشخصات آن هم اين است هر كس طالب اين است مبلغي را به فلان حساب واريز نمايد وقتي ساختمان به اين مرحله رسيد فلان مبلغ بايد پرداخت شود كه يك كار مادي است. كلاهبرداري اركاني دارد. اول ركن مادي كه بايد فعل مادي و مثبت باشد. دروغگوئي و لفظ ممكن است باعث فريب بشود ولي عنوان كلاهبرداري ندارد. يا فرد اسم يا عنوان مجعول انتخاب بكند. مثلا اسمش در اسناد سجلي «الف» است حال خود را «ب» معرفي كرده است. عناوين جعلي از قبيل اجتماعي، سياسي، فرهنگي و. . . مثلا طبيب نيست خود را طبيب معرفي كرده وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل دادگستري معرفي كرده است. يا اين كه شكسته بندهايي كه ارتوپد نيستند ولي شكسته بندي مي كنند خود را اگر پزشك معرفي بكند چون واجد اين عنوان نيست انتخاب كردن عنوان مجعول است. راجع به عنوان مجعول و ساير مواردي كه تا به حال توضيح دادم در خصوص اينكه ركن مادي بايد عمل مادي باشد اختلافي وجود ندارد اما در مورد اسم بعضي ها قائل به تفكيك هستند مي گويند در مورد اسم لازم نيست غير از اين كه خودش به نام ديگري معرفي مي كند عمل مادي هم انجام بدهد و در مورد اسم گاهي اوقات اين مسأله پيش مي آيد كه شخص مطابق اسناد سجلي نام معيني دارد. (الف ـ ب، يا چ) ولي بين مردم به نام ديگري معروف است. در شناسنامه «الف» است مردم او را بنام «ب» مي شناسند و معروف به اسم ديگري غير از اسم شناسنامه اش است.
اسم مستعار از شمول اين مقررات خارج است خيلي از نويسندگان و بزرگان در رشته هاي مختلف معمولا با اسم مستعار آثارشان را منتشر مي كنند. اين از بحث كلاهبرداري خارج است در اين مورد كه شخص مطابق اسناد سجلي اسم معيني دارد ولي بين مردم معروف به اسم ديگري است اگر بيايد به اين ترتيب كلاهبرداري بكند يعني خودش را به كسي با اين نامي كه معروفيت دارد معرفي بكند و بر فرض با وجود شرايط بتواند مال ديگري را ببرد اگر به عنوان اسم مجعول تحت تعقيب قرار بگيرد آيا اين در واقع مرتكب جعل شده است و كلاهبرداري او به لحاظ اسم جعلي است. بعضي ها مي گويند همين كه معروف به «ب» است ولي حالا با اسم اصلي شناسنامه اي و سند سجلي كه «الف» است رفته خودش را معرفي كرده كلاهبرداري كرده است چون مردم او را به عنوان «ب» مي شناسند و وي خود را بنام «الف» كه مطابق با سند سجلي است معرفي كرده است اما اين اسم جعلي است.
عده ديگر نظرشان اين است كه به هر حال اشخاص حق دارند كه از اسناد شناسنامه اي و ثبتي شان استفاده بكنند محروم كردن اشخاص از استفاده از اسامي شناسنامه اي احتياج به دليل قانوني دارد. وقتي ثبت احوال مشخصات كسي را ثبت كرد اين حق پيدا مي كند كه از اين مشخصات استفاده بكند. بنابراين اسم مجعول منصرف از موردي است كه كسي مطابق اسناد سجلي و نام واقعي خود مبادرت به تقلب نمايد. پس دو نظر در مورد اسم وجود دارد. جايي كه كسي به نامي معروفيت دارد ولي به اسم شناسنامه اي مي رود و كلاهبرداري مي كند. يك نظر مي گويند چون معروف به اين اسم است و اسم ديگري را عنوان كرده اين كلاهبرداري است عده ديگر مي گويند كه استفاده از اسامي شناسنامه اي حق افراد است و نمي شود بدون قانون كسي را منع كرد از اينكه از مشخصات شناسنامه خود استفاده بكند. بنابراين اين مورد مشمول مقررات اسم جعلي نيست به نظر من هم اين ترتيب دوم صحيح تر است يعني مي گوئيم كه اسم طبق شناسنامه مشخص است و اسم جعلي انتخاب نكرده است اسم خودش را گفته حالا اگر معروفيت دارد به نامه ديگري دليل نمي شود كه بگوئيم اسم ديگري انتخاب كرده است و اسم مطابق با اسناد سجلي و شناسنامه اش است. در مورد همين عنوان يكي از مراجع قضائي اخيرا اعلام كرده بود دادگاهها راجع به كلاهبرداري وكلأ در مواردي كه كسي متهم مي شود به كلاه برداري و خودش را وكيل معرفي كرده بعضي ماده (55 ق. ) وكالت را مطرح مي كنند و عده اي به ماده (1) قانون تشديد مجازات - استناد مي كنند. اينجا تكليف چيست و با ارسال نمونه احكام درخواست كرده بود اگر در هيأت عمومي مطرح شود رويه واحدي در اين مورد به وجود مي آيد. به طور كلي در بعضي از موارد در اين عنوان جعلي ما به موجب قوانين خاص مقررات ويژه اي داريم از جمله وكالت.
ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است ولي حق وكالت ندارد يا پروانه اش لغو شده است اگر در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند به مجازاتي كه در ماده (55 ق0) وكالت پيش بيني شده محكوم مي شود همين مورد بحث عنوان جعل كه در كلاه برداري مطرح مي شود آيا كسي كه وكيل دادگستري نيست خودش را وكيل معرفي كرد ماده (55) قانون وكالت را ملاك قرار دهيم كه مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل دادگستري است و حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده است يا مثلا مداخله در امر پزشكي ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي سال 1346 اگر فردي كه طبيب نيست خودش را طبيب معرفي كند آيا مشمول مقررات خاص مداخله در امر پزشكي است يا كلاهبرداري؟ آنچه مسلم است ما اگر در موضوع واحد مقررات متعددي داشته باشيم بايستي وضعيت اين مقررات را نسبت به هم مشخص بكنيم.
اين مقررات متعدد چه رابطه اي با هم دارند؟ عام اند، خاص اند هر دو عام اند يا هر دو خاص. اگر معلوم شود مقررات متعدد دسته اي عام و دسته اي خاص است مقررات خاص قلمرو مقررات عام را در حدود مصاديق محدود مي كند يعني اصل اجراي مقررات عام است الا در مواردي كه قانون خاص راجع به آن موارد تعيين تكليف كرده است. مقررات كلاهبرداري هر چند يك قانون خاص است اما نسبت به قانون وكالت، نسبت به قانون مداخله در امر پزشكي عام به حساب مي آيد. در ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست و يك مورد را مطرح مي كند يا در ماده (3) مي گويد كسي كه در امر پزشكي مداخله مي كند كه يك امر را مطرح مي نمايد. پس ماده (55) قانون وكالت و ماده (3) قانون مواد غذائي و داروئي خاص است و مقررات كلاهبرداري عام و مقررات كلاهبرداري حاكم است به شرطي كه آن مقررات خاص وكيل را از شمول مقررات عام كلاهبرداري خارج كند و زماني خارج مي كند كه مقررات قانون خاص قابل اجرا باشد. البته در مورد ماده (55) نظر مرا خواسته بودند كه آيا موضوع قابل طرح در هيأت عمومي ديوانعالي كشور است يا خير. با توجه به آرأ ملاحظه كردم كه در حال حاضر قابليت طرح در هيأت عمومي را ندارد.
ماده (55) قانون وكالت مي گويد كسي كه وكيل دادگستري نيست يا وكيل بوده حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده اگر در امر وكالت دخالت و تظاهر بكند اين عنوان مداخله و تظاهر در امر وكالت يعني چه؟ يعني وكيل نيست و يا وكيل بوده الان حق وكالت ندارد. كاري را انجام مي دهد كه وكيل دادگستري اجازه دارد انجام دهد. وكيل مجاز چه كار مي كند. در امر حقوقي دادخواست مي دهد. به دادگاه مراجعه مي كند. اسنادش را مطابقت با اصل مي نمايد و مراجعاتي از اين قبيل در امر كيفري هم باز به همين ترتيب اقداماتي را انجام مي دهد.
پس مداخله و تظاهر در امر وكالت لازمه اش اين است كه كسي كه وكيل نيست خودش را وكيل معرفي بكند. در صورتي مشمول ماده (55 ق. ) وكالت مي شود كه در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند. صرف اينكه بگويد من وكيل دادگستري هستم و طرف مقابل هم بر فرض بر مبناي شرايطي كه توضيح داده شد متقاعد بشود با ماده (55 ق. ) وكالت ارتباطي پيدا نمي كند. پس اگر شخص خودش را وكيل دادگستري معرفي بكند با آن شرايطي كه توضيح داده شد ولي هيچ اقدام وكالتي انجام ندهد يعني آن اقداماتي كه يك وكيل مجاز انجام مي دهد انجام نداده باشد اين مشمول مقررات ماده (55 ق. ) وكالت نيست چون لازمه ماده (55 ق. ) وكالت مداخله و تظاهر در امر وكالت است. اما در ماده (1) قانون تشديد چنين چيزي نيست صرف اينكه خودش را كه وكيل دادگستري نست وكيل دادگستري معرفي كند كافي است منتها زير بناي اين مطالب و ركن مادي همان مسائل كلي است كه قبلا بيان شد. پس در مورد عنوان جعلي ما زماني مي توانيم شخص را به عنوان كلاهبرداري مجرم و قابل مجازات بدانيم كه مقررات خاصي راجع به آن موضوع وجود نداشته باشد و اگر مقررات خاصي وجود داشته باشد بايد بررسي كنيم كه آيا اين موضوع مشمول قانون خاص است يا خير. اگر مشمول قانون خاص باشد مثل ماده (55 ق. ) وكالت ديگر بحث كلاهبرداري منتفي است. تفاوت هم خيلي زياد است آنجا در ماده (55 ق. ) وكالت مي گويد مجازات 6 ماه تا سه سال ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري دو نوع مجازات تعيين كرده است در قسمت اول بدون كيفيات مشدد از يكسال تا هفت سال و جزاي نقدي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري و رد اصل مال و در حالت دوم كه كيفيات مشدد وجود دارد دو تا ده سال حبس و انفصال ابد از خدمات دولتي و ساير موارد پس ملاحظه مي شود كه از نظر مجازات هم تفاوت خيلي زيادي وجود دارد. پس همانطور كه بيان شد وسايل تقلبي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس ارتشأ و كلاهبرداري كه مستند اصلي قانوني كلاهبرداري است دو دسته است. يك دسته احصأ شده دسته دوم نامعين. اگر به هر وسيله تقلبي ديگر نه به هر وسيله متوسل و به آن ترتيب عمل بكند كلاهبردار محسوب و به يك تا هفت سال حبس و جزاي نقدي و رد اصل مال محكوم مي شود.
پس ممكن است نتيجه توسل به وسايل تقلبي تحصيل مال و اموال باشد. بعضي ها عقيده شان اين است كه همانطوري كه در خيانت در امانت شامل اموال منقول مي دانستند و مي گفتند كه با وجود مطلق بودن مقررات سابق ماده (241 ق. ) مجازات عمومي مصوب 1304 آنجا كه مي گويد اگر اموال، امتعه، نقود، نوشتجات، اوراق به كسي سپرده شود، اموال را مطلق مي گويد. وقتي اموال را مطلق مي گويد همانطوري كه بيان شد مال حالات و انواع مختلفي مي تواند داشته باشد و مطلق آمده و شامل همه آن انواع مي شود. اما اگر رويه قضائي را ملاحظه كنيد حتي يك مورد پيدا نمي شود كه مراجع قضائي مربوط به غيرمنقول به عنوان خيانت در امانت حكم داده باشند. بعد در قانون تعزيرات مصوب سال 62 ماده (119) اموال و ابنيه ذكر شده ولي در ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري اصل مال را مي گويد. ما به احكامي برخورد مي كنيم كه در مورد كلاهبرداري به قيمت مال محكوم كرده است كه اين امر مجوزي ندارد. اگر قرار باشد ما محكوم كنيم به قيمت مال اين امر احتياج به ارائه دادخواست دارد و لازم است كه طرح دعوي خصوصي صورت گيرد. آنچه كه بدون دادخواست و بدون رعايت تشريفات دعواي مدني و آ. د. م مي شود اقدام كرد رد اصل مال است و آن در شرايطي است كه حكم دادگاه قابليت اجرا داشته باشد. اگر مال مورد كلاهبرداري همانطوري كه قبلا هم اشاره شد بكلي از بين رفته در اين موقع تكليف اجراي احكام راجع به اجراي اين حكم چيست؟ آيا اجراي اين حكم براي قاضي اجراي احكام مقدور است؟ محكومله هم مرتب جهت اجراي حكم مراجعه مي كند. چگونه قاضي اجراي احكام حكم رد اصل مالي كه در موردي كه وجود ندارد مي تواند اجرا كند.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد در اين مورد بايد شاكي را هدايت كرد كه دادخواست حقوقي بدهد. چرا كه قانون گفته بايد حكم به رد اصل مال بدهد نه عين يا مثل آن ولي در خيانت در امانت قيد رد اصل مال نيامده است.
حال اگر دادگاه حكم به رد اصل مال داد هر چند كه كشف نشده باشد و از بين رفته باشد اين حكم قابليت اجرا ندارد ولي آنجا ما مانعي نمي بينيم چون آن مقررات عمومي به قاضي اجازه مي دهد تعيين تكليف بكند در حالات مختلف. اما مقررات خاص كه از جمله آن مقررات كلاهبرداري است مي گويد رد اصل مال كه مقررات خاص بود و رد اصل مال يعني اينكه مال بايد موجود باشد. البته رويه مختلف است بعضي ها در موردي كه مال موجود نيست حكم به رد اصل مال مي دهند و بعضي شاكي را هدايت مي كنند كه دادخواست حقوقي بدهد و ضرر و زيانش را مطالبه كند. ولي وجه نقد وضعش فرق دارد.
اگر به فرض اغماض كنيم و بنابراين بگذاريم كه وجه نقد موجود است و مي شود مسترد بشود اما راجع به ساير اموال مثلا اتومبيلي است يا خانه اي است و خراب شده است امكان ندارد و قانون اين اجازه را به ما نداده است وقتي قانون مي گويد رد اصل مال نمي توانيم دنبال مثل يا عين باشيم در اينجا لازم است ذكر كنيم كه تفسير قوانين جزائي بايد مضيق و در عين حال تفسير به نفع متهم باشد اينها نتيجه اش اين است كه ما آزاد نيستيم مقررات جزائي را بر مبناي مسائل اصولي تفسير بكنيم.
پس اگر شرايط قسمت اول وجود داشته باشد مجازات كلاهبرداري به ترتيبي است كه عرض كردم. اما در قسمت دوم كيفيات مشدد كه اين كيفيات مشدد را يكي تبليغ عامه به وسيله رسانه هاي جمعي است.
نشان مي دهد كه قانونگذار در قسمت اول نظر به مواردي دارد كه مخاطب كلاهبردار يك نفر است هر چند به صورت جمعي مي گويد مردم را و عمومي بيان مي كند ولي در قسمت دوم مي آيد و بيان مي كند اگر عامه را تبليغ بكند به وسيله وسايل ارتباط جمعي اين يك كيفيت مشدد است.
بنابراين بايد بپذيريم كه در موردي كه مال مورد كلاهبرداري از بين رفته و موجود نيست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضي نيست نمي شود حكم به رد اصل مال داد
يك سال تا هفت سال تبديل مي شود به دو تا ده سال. معلوم مي شود كه در آن قسمت اول مخاطب كلاهبردار از نظر قانون يك نفر است. يك نفر را فريب داده است مخاطبش يك نفر است. ولي در صورتي كه مي آيد تبليغ عامه مي كند. مثلا يك وقت مي گويد كه تشكيلاتي دار به عنوان شركت داير كرده است و كساني به آنجا مراجعه مي كنند و به آن وسيله ممكن است فريب بخوردند. زماني ديگر از طريق روزنامه اعلام مي كند مثلا در فلان منطقه با فلان مشخصات شهرك سازي مي شود. شاكي كه در فوق بيان كردم يا فلان پروژه عمراني اجراي مي شود.
اينجا محدوده تبليغات و مخاطبينش كل مملكت است و همه مردم را در برمي گيرد و علاوه بر آن تأثير فريب فردي و مانورها و صحنه سازيها فردي با موقعي كه شخص به وسيله وسايل ارتباط جمعي عمل مي كند متفاوت است.
وقتي كسي يا كساني مي بينند يك روزنامه كثيرالانتشار و رسمي مملكت اعلام مي كند كه فلان پروژه عمراني اجرا مي شود ترديدي نمي كنند كه در اين فريب است. يا از طريق راديو و تلويزيون اعلام مي كند. با توجه به اين واقعيت يكي از كيفيات مشدد تبليغات عامه به وسيله وسائل ارتباط جمعي است. روزنامه، راديو و تلويزيون و كليه وسايلي كه به رسانه هاي عمومي مربوط مي شود. در خصوص وضعيت شغلي بايد گفت اگر در قانون تعزيرات ماده (116) قانونگذار وضعيت شغلي را از بين برد و گفت كلاهبردار، كلاهبردار است و فرقي نمي كند كه وابسته به تشكيلات دولتي باشد يا نباشد.
اما ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري به نحوي است كه قانونگذار مي گويد كارمند وابسته به تشكيلات دولتي نبايد كلاهبردار باشد و اين چنين كارمندي را نمي خواهيم. يعني وضعيت شغلي را اعم از اين كه كارمند رسمي، روزمزد، پيماني و. . . باشد يا اين كه چه عاليرتبه و يا دون پايه باشد اگر كلاهبردار بود از كيفيات مشدد محسوب مي شود. علاوه بر دو تا ده سال حبس و رد اصل مال و محكوميت به پرداخت جزاي نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري به انفصال ابد از خدمات دولتي محكوم مي شود. در مورد انفصال از خدمات دولتي هم بين وضعيتهاي شغلي متفاوت تفاوتي وجود ندارد هر چند در شروع به كلاهبرداري قائل به تفكيك شده است.
در شروع به كلاهبرداري وضعيتهاي شغلي را به سه دسته تقسيم مي كند و مبدأ را مدير كل و همتراز قرار مي دهد و بالاتر و پائين از مدير كل.
در ارتشأ مجازاتها متفاوت است. در شروع به كلاهبرداري مدير كل و همتراز به مجازات انفصال ابد از خدمات دولتي مثل اصل كلاهبرداري محكوم مي شوند ولي پائين تر از مدير كل و همتراز مدير كل به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محكوم مي گردند.
همچنان كه بيان شد در اصل كلاهبرداري تفاوتي ندارد خواه مدير كل يا همتراز و يا پائين از مدير كل به انفصال ابراز خدمات دولتي محكوم مي شوند.
در اينجا در خصوص اسم و عنوان جعلي مأمورين دولتي دو مورد مطرح مي شود. در مورد عنوان جعلي اينها نسبت به هم چه وضعي دارند.
همانطوري كه قبلا بيان شد شرايط اصلي كلاهبرداري آنهائي است كه در قسمت اول آمده است. قسمت دوم كيفيات مشدد است. در مسائل جزائي كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدد و مخفف چه موقع مطرح مي گردد. زماني مطرح مي گردد كه مجرميت فرد مسلم باشد يعني كسي كه متهم مي شود به ارتكاب جرم قاضي رسيدگي مي كند و احراز مي كند كه اين فرد مرتكب اين جرم شده است. پس از اين كه مجرميت مسلم شد در مقام تعيين مجازات است كه كيفيات مخففه و مشدده مطرح مي شود. كيفيات مشدده و مخففه از اركان تشكيل دهنده جرم نيست جرم احراز شده و در مقام تعيين مجازات اگر مجاز به تخفيف هستيم تخفيف مي دهيم يا اگر كيفيات مشدد وجود داشته باشد مجازات تشديد مي شود.
در قسمت دوم بين آنچه كه عنوان جعل را آورده با آن كه در قسمت اول آمده تفاوت وجود دارد. قسمت دوم كيفيت مشدد است قسمت اول از اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است و رد اصل مال هم با توضيحاتي كه بيان شد در قسمت دوم هم است. مسأله اي كه در مورد كلاهبرداري مطرح مي شود تبصره 1 ماده (1) است راجع به تبصره 2 كه به شروع جرم مربوط مي شود توضيح داده شد.
مجازات را قانون تعيين كرده در هر مورد حداقل مجازات اصل جرم است. يعني اگر اصل كلاهبرداري با قسمت اول قابل تطبيق است شروعش يك سال مجازات حبس دارد به علاوه انفصال از خدمات دولتي و اگر با قسمت دوم منطبق است مجازات شروع دو سال است.
تبصره 1 مربوط به تخفيف مجازات است. همانطوري كه عرض شد تخفيف مجازات يعني تعيين مجازات كمتر از حداقل مجازات قانوني.
بين حداقل و حداكثر قانوني قاضي مجاز است مجازات تعيين كند و اين اختيار را دارد تعيين مجازات مابين حداقل و حداكثر نه تخفيف است نه تشديد. در حدي است كه قانون تعيين كرده است.
تشديد مجازات زماني است كه قاضي متهم را بيشتر از حداكثر مجازات محكوم مي كند حتي يك روز و تخفيف مجازات زماني است كه براي متهم كمتر از حداقل تعيين مجازات مي شود. تبصره 1 ماده(1) كه به عنوان تخفيف مجازات مطرح شده در واقع تجويز تخفيف مجازات نيست منع تخفيف مجازات است. چون گفتيم كه بين حداقل و حداكثر قاضي اختيار دارد مجازات تعيين بكند. تبصره1 مي گويد كه اگر كيفيات مخففه هم وجود داشته باشد نمي شود كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد يعني اينكه تخفيف مجازات ممنوع است.
اما موارد زيادي وجود دارد كه قانون تخفيف مجازات را منع كرده است همانطوري كه در موارد تعليق مجازات ممنوع است. در اختلاس، ارتشأ، كلاهبرداري جعل، استفاده از سند مجعول مستثنيات ماده (25 ق. م. ا) و ماده (30) همان قانون كه مستثني كرده است در قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مسأله مهمي وجود دارد و آن اينكه قاضي حق تخفيف مجازات را ندارد و تخفيف مجازات ممنوع است.
در حقيقت تبصره 1 ماده (1) قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري منع تخفيف مجازات است نه تخفيف مجازات با اين حال به عنوان تخفيف مجازات مطرح شد اين قانون مصوب سال 67 است. بعد كه در سال 70 قانون مجازات اسلامي تصويب شد ماده 22 تخفيف مجازات را به صورت مطلق پذيرفت، مي شود مجازات را تخفيف داد البته شرايطي را قانونگذار تعيين كرده و حتي در مقام تخفيف مي شود مجازات را تبديل كرد. به شرطي كه اين تبديل جنبه تخفيف داشته باشد و اينكه آيا تخفيف است يا تبديل بستگي به وضع محكومعليه دارد. با تصويب و اجراي ق. م. ا و ماده (22) دادگاهها در مورد كلاهبرداري ماده مزبور را هم رعايت مي كردند و طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري هم تخفيف داده مي شد. ولي بالاخره چون مخالفش هم بود و نظر مخالف اين بود كه تخفيف مجازات ممنوع است منتهي شد به طرح موضوع در هيأت عمومي و يك رأي وحدت رويه در اين زمينه وجود دارد كه خلاصه اش اين است كه مجازات كلاهبرداري و مقررات كلاهبرداري يك قانون خاص است و مقررات عمومي ق. م. ا مقرراتي عمومي است بنابراين مقررات عام نمي تواند مقررات خاص را نسخ بكند تبصره به قوت خودش باقي است. مطابق تبصره نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل برحسب مورد تعيين كرد. بحثي كه اينجا مطرح شده بود و من اشاره مي نمايم واقعا رجوع به مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي كشور خيلي مفيد است اين است كه وقتي وضع قوانين نسبت به هم معلوم شد آيا قانون عام مي تواند قانون خاص را نسخ كند. مخصوصا اگر قانون عام مؤخر بر قانون خاص باشد. حال كه قانون تشديد مجازات. . . يك قانون خاص است و قانون مجازات اسلامي هم قانون عام، آيا اين عام مؤخر مي تواند خاص مقدم را نسخ بكند يا خير؟ حالا چرا اين بحث مطرح مي شود به لحاظ اينكه در آخرين ماده كتاب چهارم ق. م. ا يعني ماده (497) مي گويد كه كليه مقررات مغاير با اين قانون ملغي است. اين كل دلالت بر عموم دارد. كليه مقررات چه خاص چه عام اگر مغاير با اين قانون بادش مطابق ماده (497 ق. م. ا) ملغي است و آنچه مسلم است تبصره 1 ماده (1 ق. ) تشديد مجازات مغاير ماده (22) است. ماده (22) به طور مطلق تخفيف مجازات را جايز كرده است ولي تبصره 1 ماده (1) تخفيف مجازات را منع كرده است پس تبصره 1 ماده (1) مغاير ماده (22 ق. م. ا) است و به حكم ماده (497 ق. م. ا) بايد ملغي باشد پس آن مراجعي كه طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداري را تخفيف مي دانند احكامشان درست و منطبق با مقررات بود.
حال آيا قانون عام مؤخر خاص مقدم را نسخ ميكند يا نه دو نظر وجود دارد. رأي وحدت رويه هم كه در اين زمينه داريم بر همين مبناست. از لحاظ علمي و تئوري دو دسته نظر وجود دارد. در منابع فقهي هم نظر فقها هم همين است. دو دسته اند يك عده اي عقيده دارند كه عام مؤخر مي تواند ناسخ مقدم باشد و عده اي برعكس. از لحاظ حقوقدانان عرفي قائل به تفكيك مي شوند و مي گويند قانون خاص به جهات خاصي وضع مي شود و مقطعي است.
معمولا مقررات خاص بر مبناي اوضاع خاصي تصويب مي شود. اگر قانون عامي مؤخر بر قانون خاص تصويب بشود و مغاير با آن قانون باشد بايد ديد آن اوضاع و احوالي كه آن قانون خاص بر مبناي آن تصويب شده كماكان در جامعه وجود دارد؟
مثلا در ايراد جرح با چاقو بايد بازداشت موقت صادر شود. آيا هنوز چاقوكشي است ؟
يا در مورد ارتشأ و اختلاس بايد قرار بازداشت موقت صادر شود هنوز هم ارتشأ و اختلاس وجود دارد يا نه دستگاههاي اداري سالم اند و كوچكترين اشكالي وجود ندارد و ديگر نيازي به آن مقررات خاص نيست. اگر جهات تصويب قانون خاص از بين رفته باشد قانون عام مؤخر، خاص مقدم را نسخ مي كند اما اگر جهات تصويب قانون خاص هنوز باقي باشد عام را نمي توانيم ناسخ خاص به حساب بياوريم. خاص به وقت خودش باقي است.
يك رأي وحدت رويه هم وجود دارد به همين ترتيب قائل به تفكيك شده است. اما نهايتا در مشروح مذاكرات هيأت عمومي ديوانعالي اگر ملاحظه بفرمائيد آنچه كه اكثريت نتيجتا رأي داد كه نمي شود مجازات كلاهبرداري را كمتر از حداقل و طبق ماده (22) تخفيف داد اين بود كه قانون مربوط به تشديد مجازات از مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامي مصوب مجلس شوراي اسلامي است. اين دو در طول هم قرار دارند و فلسفه اصلي مجمع تشخيص مصلحت نظام اين است كه اگر بين مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان راجع به قوانين اختلافي وجود داشته باشد مجمع تشخيص مصلحت نظام بين اين دو مرجع قضاوت مي كند پس يك مرجع بالاتري است و مرجعي است كه بين اين دو حل اختلاف مي كند. نهايتا استدلال اين شد كه چون قانون مجازات اسلامي و ماده (22) اين قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي است و قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است و اين دو در طول هم قرار دارند بنابراين نمي توانيم حكم ماده (497 ق. م. ا) را شامل مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام بدانيم و منصرف از آن مقررات است. بنابراين تبصره 1 مطابق اين رأي وحدت رويه قابليت اجرا دارد و نمي شود ماده (22) را در مورد كلاهبرداري و تخفيف مجازات اعمال كرد.
اينجا سؤالاتي پيش مي آيد از جمله اينكه آيا مجازات انتقال مال غير را هم كه مجازات كلاهبرداري است نمي شود تخفيف داد؟ و ديگر اين كه حال كه نمي شود در مورد كلاهبرداري مطابق تبصره 1 كمتر از حداقل تعيين مجازات كرد. اگر در خاتمه صدور حكم قطعي ماده (25) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در ماده (277) مطرح شده تفاوتي با هم دارند يعني در ماده (25) جائي كه در جرايم غير قابل گذشت شاكي اگر پس از صدور حكم قطعي گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. به نظر مي رسد در ماده (25 ق. ) اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري تخفيف مجازات الزامي است.
يعني اگر جرم غير قابل گذشت باشد و شاكي بعد از قطعيت گذشت بكند دادگاه تكليف دارد تخفيف بدهد و ملزم به تخفيف است اما ماده (277 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور كيفري طوري تدوين شد كه اين الزام ظاهرا از بين رفته عين مقررات ماده (25) در ماده (277) آمده است اگر در جرايم غيرقابل گذشت شاكي پس از قطعيت گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعي در صورت اقتضأ مجازات را در حدود قانون تخفيف مي دهد. من نظرم اين است كه در ماده 277 ملزم نيست و مي تواند تخفيف ندهد.
سؤال منحصر مي كنيم به اين كه دادگاه مي خواهد تخفيف بدهد. مقتضي اين است كه تخفيف بدهد. حالا آيا آن ممنوعيت شاملش مي شود چون تخفيف آنجا ممنوع بوده است به نظر من خير به لحاظ اين كه آنجا در ماهيت مسئله است جائي است كه دادگاه مي خواهد براي اولين بار تعيين مجازات بكند. حق ندارد. اما اين مقررات قبلي مانع اجراي مقررات بعدي نيست. بنابراين بر مبناي ماده (277) حتي مي شود مجازات كلاهبرداري را تخفيف داد.